فهرست مطالب
چکیده
مقدمه
تحلیل ماده 4 قانون مدنی
تحلیل ماده 11 قانون مجازات اسلامی
اصل عطف به ماسبق قوانین وتصمیمات اداری
بند اول – اهمیت ومفهوم اصل در حقوق اداری
بند دوم – جایگاه اصل در آراء دیوان
تفاسیر شورای نگهبان در رابطه با عطف به ماسبق نشدن احکام ابطال دیوان قواعد حقوق بین الملل ناظر برعطف به ماسبق نشدن قوانین

اصل عطف به ما سبق نشدن قوانين
محمد رضا دلاوري
چكيده
اصل عطف به ماسبق نشدن قوانين از پايه هاي حقوق به شمار مي رود. به گوانه اي كه اين اصل در حقوق خصوصي ، حقوق جزاء‌ حقوق عمومي وحتي در اسناد بين المللي به عنوان وسيله اثبات حق از اهميت خاصي برخوردار است.
عدم رعايت اين اصل در رويه قضائي دادگاههاي مدني ، جزائي اداري نيز به عنوان مبنايي جهت كنترل قضائي وابطال اقدامات ناشي از نقض اصل به شمار مي رود وچنانچه مراجع قضائي تالي در روند رسيدگي به دعاوي اعم از مدني ، كيفري ، اداري مرتكب بي توجهي نسبت به اصل مبحوث فيه شوند مراجع قضائي عالي كه نظارت عاليه بر عملكرد ومراجع تاليه دارند موظف اند در جهت نقض رأي صادره وصدور حكم مقتضي دایر مداراصل معمول دارند علاوه بر توجه به اين اصل در بعد داخلي حقوق ايران ودربعد بين المللي قواعد ناظر براين اصل لزوم احترام به آن را همواره مورد تأكيد قرارداده است.
واژگان كليدي
اصل عطف به ماسبق نشدن قانون – تحليل ماده 4 قانون مدني وماده 11 قانون مجازات اسلامي ، قواعد حقوق بين الملل ناظر بر اصل

مقدمه
اصل « عطف به ما سبق نشدن قانون ولزوم احترام به آن يكي از موضوعات مهم وشايع درفرايند رسيدگي قضائي در محاكم دادگستري وديوان عدالت اداري است وجزء اصول مسلم حقوقي تلقي مي گردد اهميت اين اصل به اندازه اي بود كه در قوانين اساسي فرانسه در زمره اصول حقوق بشري اعلام گرديده است (1)
مطابق اين اصل هرگاه مردم عملي را انجام داده باشند وسپس قانوني وضع شود نمي تواند اعمال قبلي مردم را باطل نموده ومطابق آن مردم وافراد را مسئول قلمداد كند اين اصل يكي از اركان اصلي وپايه اي حاكميت قانون محسوب مي گردد (2)
از نكات در خور تأمل راجع به اين اصل مي توان به موارد ذيل اشاره نموده:
1- ممكن است قانونگذار بنا به مصالحي از جمله نفع عمومي قانون را عطف به ما سبق نمايد بويژه در موارد كيفري كه نفع متهم مطرح است اين امر شدت بيشتري دارد.

(1) مهدي هداوند – علي مشهدي ، اصول حقوق اداري انتشارات خرسندي چاپ اول 1389 ص 74
(2) زارعي ، محمد حسين جزوه حقوق اداري تطبيقي – دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران – مركز سال تحصيلي 1378
2- قانونگذار آزاد است تا هرگاه صلاح بداند قانوني را به گذشته سرايت دهد (1)
در راستاي اين اصل واينكه حقير طوعاً سهمي ناچيز در آشنا ساختن قضات وحقوقدانان ودانشجويان وكليه علاقه مندان به علم حقوق با جايگاه اين اصل در اسناد داخلي وبين المللي داشته باشم با نهايت ايجاز واختصار پژوهشي پيرامون «اصل عطف به ماسبق نشدن قانون » بياري پرودگار توانا خواهد نگاشت وبا تحليل
ماده 4 قانون مدني وماده 11 قانون مجازات اسلامي وبررسي اهميت ومفهوم اصل در حقوق اداري وقواعد حقوق بين الملل ناظر بر اين اصل به عنوان يك عامل مؤثر در ايجاد حق برخورداري از محاكمه منضمانه كه از اصول بنيادين حقوق بشر بوده پژوهشي ارائه مي نمايد.

 (1)محمد رضا دلاوري – علي اكبر شاه نظري – حاكميت قانون – موسسه انتشاراتي نقش گستران بهار چاپ اول 1391

تحليل ماده 4 قانون مدني
ماده 4 قانون مدني در بيان قلمرو قانون در زمان مي گويد :‌
« اثر قانون نسبت به آتيه است وقانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اينكه در خود قانون مقررات خاصي نسبت به اين موضوع اتخاذ شده باشد »
اين حكم كه از ماده 2 قانون مدني فرانسه اقتباس شده حاوي دو قاعده مهم است 1- قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد :‌ يعني ، قانون فقط بر وقايعي حكومت مي كند كه پس از وضع آن روي داده است وآنچه در زمان اقتدار قانون سابق رخ داده تابع همان قانون است وتغيير قوانين نسبت به اعمال گذشته اثر ندارد.
2- اثر قانون نسبت به آتيه است : يعني قانون جديد همينكه قابل اجراء‌ شود برتمام امور حكومت مي كند وقانون سابق سلطه خويش را از دست مي دهد(1)
 بي اثر بودن قانون نسبت به گذشته مطلق نبوده وقانوني كه كيفيت وطريقه مطالبه حق ثابت را از غير به وسيله محاكم قانوني تعيين مي نمايد وتغييري در ماهيت حق نمي دهد عطف به ما سبق مي شود وعطف به ماسبق نشدن مربوط به قانوني است كه متضمن بيان ماهيت حق واساس روابط اشخاص است با يكديگر و مبين امور موجد حق ورافع آن است عطف به ما سبق نمي شود امثله براي قانون شكل قوانين جزائي است ومثال قانون موضوع قانون مدني است (2)

(1)دكتر ناصر كاتوزيان – كليات حقوق (نظريه عمومي :‌شركت سهامي انتشار – چاپ اول 1379 صفحه 392
(2) سيد علي حائري شاه باغ – شرح قانون مدني جلد اول انتشارات گنج دانش چاپ اول 1376 صفحات 4 و5
علاوه بر آن حقوق مكتسبه كه در طول يك زمان معقول وبگونه اي قانوني ومشروع شكل گرفته ويا ثبات يافته با تغيير قانون از بين نرفته وقانون سابق بعد از نسخ نيز توسط قانون جديد حكومت خواهد داشت رأي شماره 430 مورخ 18/6/86 درخصوص سلب حق مكتسب شماره 544 مورخ 27/10/83 راجع تغير حق مكتسب وآراء شماره 389 مورخ 4/6/86 و705-10/2/83 تحديد حق مكتسب كه از سوي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري صادر شده اصل عطف به ما سبق نشدن قانون را در مورد حقوق مكتسبه قانوني ولزوم احترام به اين اصل را پذيرفته وبرمبناي كنترل قضائي ناديده گرفته شدن حق مكتسبه اشخاص وسلب آنرا وهمچنين تغييرات وتحديد اين حق با تلقي نمودن نسخ قانون سابق ووضع قانون لاحق از ناحيه مقامات اداري مورد حكم قرارداده است(1)

 (1) فرج اله قرباني – مجموعه آراء وحدت رويه ديوان عدالت اداري انتشارات فردوسي – چاپ چهارم سال 1386

از نكات در خور تأمل راجع به اين ماده مي توان موارد ذيل را برشمرد
1-توجه به اينكه به موجب ماده 4 قانون مدني آينده در حكومت قانون جديد است وقانون برگذشته خود حكومت ندارد ولزوم رعايت ماده 4 قانون مبحوث فيه براي دولت يا هر يك  از وزيران در وضع تصويب نامه وآيين نامه اجباري است ودادرس مي تواند از اجراي قواعد دولتي نسبت به گذشته با اجازه حاصله از اصل 170 قانون اساسي خودداري كند .
2- رعايت مدلول ماده 4 قانون مدني در آراء‌ديوان عالي كشور نيز قابل مشاهده است از جمله رأي وحدت رويه شماره 71-4/9/1353 هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه لزوم پذيرش دعاوي تعديل مال الاجاره قبل از وضع قانون روابط موجر ومستأجر مصوب 56 با استناد به ماده 4 اين قانون مورد تأكيد قرارداده است. همچنين رأي شماره 200-29/8/23 شعبه 3 ديوان كشور كه مقرر داشته دادگاه نمي تواند به استناد قانون لاحق قراري را كه در زمان سلطه قانون سابق صادر گرديده است را نسخ كند .
در رأي هيأت عمومي ديوان عالي كشور آمده است « حكم بايد مطابق قانون حاكم در زمان صدور آن قابل تجديدنظر باشد وبه استناد قانوني كه بعد از آن به تصويب مي رسد نمي توان از حكم سابق تجديدنظر خواست . حكم شماره 526 -19/2/1368 مجموعه قوانين سال 68 ص 136 (1)

(1) دكتر ناصر كاتوزيان – قانون مدني در نظم حقوق كنوني انتشارات بنياد حقوقي ميزان چاپ 22 پاييز 1388 صفحه 27
3- با امعان نظر به مفاد ماده 4 قانون مدني وآنچه كه منطق وقواعد حقوقي حكم مي نمايد آثار حقوقي ناشي از احكام ابطال مقررات توسط هيأت عمومي ديوان عدالت اداري مي بايست نسبت به آتي تسري پيدا نمايد كه مؤيد اين مطلب قسمت اول ماده 20 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385 مي باشد.
كه چنين مقرر مي دارد :‌
«اثر ابطال مصوبات از زمان صدور رأي هيأت عمومي است .» (1)

(1) محمد رضا دلاوري شرح وتحليل قانون ديوان عدالت اداري انتشارات جنگل چاپ اول 1390
تحليل ماده 11 قانون مجازات اسلامي
قوانين كيفري نيز مانند ساير مقررات ، بر اعمال گذشته حكومت نمي كند ولي ، به لحاظ رعايت عدالت وانسان دوستي هرگاه قانوني بعد از ارتكاب جرم مجازات آن را تخفيف دهد يا با حذف كيفر مقرر آن را در زمره اعمال مباح در آورد مقررات جديد درباره اعمال گذشته نيز رعايت خواهد شد.
ماده 11 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 در اينخصوص مي گويد:
« در مقررات ونظامات دولتي مجازات واقدامات تأميني وتربيتي بايد به موجب قانوني باشد كه قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد وهيچ فعل يا ترك فعل نمي توان به عنوان جرم به موجب قانون متأخر مجازات نموده ليكن اگر بعد از ارتكاب جرم قانوني وضع شود كه مبني بر تخفيف يا عدم مجازات بوده ويا از جهات ديگر مساعدتر به حال مرتكب باشد نبست به جرائم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حكم قطعي مؤثر خواهد بود به موجب اين ماده صدور حكم قطعي نيز مانعي از اجراي قانون خفيف تر جديد نيست چنانكه در بخش دوم ماده آمده است : «... در صورتي كه به موجب قانون سابق حكم قطعي ولازم الاجراء صادر شده باشد به ترتيب زير عمل خواهد شد.

1- اگر عملي كه در گذشته جرم بوده به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود در اين صورت حكم قطعي اجراي نخواهد شد واگر در جريان اجرا باشد موقوف الاجرا خواهد ماند ودر اين دو مورد وهمچنين در موردي كه حكم قبلاً اجرا شده باشد هيچ گونه اثر كيفري بر آن مترتب نخواهد بود اين مقررات در مورد قوانيني كه براي مدت معين وموارد خاصي وضع گرديده است اعمال نمي گردد.
2-  اگر مجازات جرمي به موجب قانون لاحق تخفيف يابد محكوم عليه مي تواند تقاضاي تخفيف مجازات تعيين شده را بنمايد ودر اين صورت دادگاه صادر كننده آن ويا دادگاه جانشين بالحاظ قانون لاحق مجازات قبلي را تخفيف خواهد داد
3- اگر مجازات جرمي به موجب قانون لاحق به اقدام تأميني وترتيبي تبديل گردد فقط همين اقدامات مورد حكم قرار خواهد گرفت (1)

(1)ناصر كاتوزيان – رفع تعارض قوانين واجراي قوانين كيفري خفيف تر مجله حقوقي وزارت دادگستري دوره جديد شماره 10 آبان 1354 صفحات 15 تا 24

آنچه درخصوص اين ماده در خور تحليل وتأمل است مي توان به موارد ذيل اشاره كرد :‌
1-ماده 11 قانون مجازات اسلامي كه مجازات واقدامات تأميني وتربيتي را بر طبق قانوني قرار داده كه قبل از وقوع جرم وضع شده باشد منصرف از قوانين واحكام الهي از جمله راجع به قصاص مي باشد كه از صدر اسلام تشريع شده اند .
2- حكم ماده مذكور در مورد جرائم سابق از نظر مجازات اخف از مجازات مقرر در قانون سابق كه مساعد به حال مرتكب است با وضع قانون جديد قابل عطف به ما سبق شدن است.
3-با توجه به اينكه حكم غيابي پس از ابلاغ قانوني وگذشتن مهلت واخواهي وتجديدنظر قابل اجرا مي باشد ولي حكم قطعي محسوب نمي شود لذا در صورتي كه در مرحله اجرائي حكم قاضي اجراي احكام با موردي مواجه گردد كه براساس قانون مجازات عملي كه در گذشته جرم بوده ولي طبق قانون لاحق مجازات آن منتفي شده است در اين خصوص بايستي قرار موقوفي اجراي حكم صادر گردد(1)
4-هرگاه مجازات جرمي به موجب قانون لاحق قابل گذشت باشد عطف به ما سبق شدن قانون سالبه به انتفاء موضوع است.

(1) مجموعه تنقيع شده قوانين ومقررات كيفري معاونت حقوقي وتوسعه قضائي قوه قضائيه انتشارات روزنامه رسمي كشور- چاپ اول1386 جلد اول صفحه 770
5-اگر مجازات جرمي به موجب قانون لاحق تخفيف يابد محكوم عليه مي تواند تقاضاي تخفيف مجازات تعيين شده را بنمايد ودر اين صورت دادگاه صادر كننده حكم ويا دادگاه جانشين بالحاظ قانون لاحق مجازات قبلي را تخفيف خواهد داد.
6-اگر مجازات جرمي به موجب قانون لاحق به اقدام تأميني وتربيتي تبديل گردد فقط همين اقدامات مورد حكم قرارخواهد گرفت (1)
7- با توجه به اصول 77 و169 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران وماده 11 قانون مجازات اسلامي فعل يا ترك فعلي را كه در قوانين ومقررات جاري صراحتاً‌جرم محسوب نشده است نمي توان جرم دانست ونمي توان براي كسي كه ترك نهي از منكر نموده مجازات تعيين نمود.(2)

(1) دكتر بيژن عباسي – حقوق بشر وآزادي هاي بنيادين- انتشارات دادگستر چاپ اول پائيز 1390 ص 245
(2)غلامرضا شهري – سروش ستوده جهرمي – نظريات اداره حقوقي قوه قضائيه انتشارات روزنامه رسمي كشور چاپ اول بهار 1373 ص 187

اصل عطف بماسبق نشدن قوانين وتصميمات اداري
بند اول – اهميت ومفهوم اصل در حقوق اداري
اهميت اصل
اصل « عطف بماسبق نشدن » قوانين وتصميمات اداري در حقوق اداري ولزوم احترام به آن از سوي مقامات اداري يكي از موضوعات مهم وشايع در فرآيند اتخاذ تصميمات اداري است كه مورد كنترل قضايي دادگاههاي اداري قرارميگيرد اين اصل مقدمتاً تحت عنوان اصل عطف به ما سبق نشدن قانون در قانون اساسي وقوانين عادي مورد تأكيد قرارگرفته وجزء‌ اصول مسلم حقوقي تلقي مي گردد اهميت اين اصل به اندازه اي بود كه در قوانين اساسي 1791 و1793 فرانسه در زمره اصول حقوق بشري اعلام گرديده است اين اصل با همان فلسفه ي عطف بما سبق نشدن در ساير حوزه هاي حقوق (حقوق كيفري وحقوق مدني ) در حقوق اداري نيز مطرح است با اين اهميت كه مقامات اداري مكلف اند در فرآيند اتخاذ تصميمات اداري همواره اين اصل را مد نظر قراردهند بعبارت ديگر مصداق مبتلا به اصل عطف بماسبق نشدن در حقوق اداري ، تعيين پيدا مي كند.

مفهوم اصل
درحقوق اداري اين اصل تحت عنوان « اصل عطف بماسبق نشدن اعمال اداري » شهرت دارد مطابق اين اصل هرگاه مردم عملي را انجام داده باشند وسپس آيين نامه اي وضع شود نمي تواند اعمال قبلي مردم را باطل نموده ومطابق آن مردم وافراد را مسئول قلمداد كند اين اصل يكي از اركان اصلي وپايه اي حاكميت قانون محسوب مي گردد. اصل عطف بما سبق نشدن مي گويد ، اصل بر اين است كه قوانين ومقررات اثر «قهقرايي» ندارند مگر اينكه ترتيبات ديگري را معين نموده باشد (قسمت دوم ماده 4 قانون مدني ) بعبارت ديگر تعيين تأثير قهقرايي قانون خلاف اصل كلي ودر حيطه صلاحيتهاي اختصاصي قانونگذار است ومقام اداري بهيچوجه حق عطف بماسبق نمودن قوانين بجز در مواردي كه مأذون از قبل مقنن باشد را نخواهد داشت به همين سبب عدم رعايت اين اصل در رويه قضايي دادگاههاي اداري فرانسه وانگليس نيز بعنوان مبنايي جهت كنترل قضايي وابطال اقدامات اداري بدليل خروج از صلاحيت وعدم احترام به حقوق مكتسبه قرارگرفته وجزء‌حقوق اوليه هر شهروند تلقي مي گردد ليكن بايد
توجه داشت كه اين اصل در مواردي ممكن است با استثنا آتي مواجه گردد.

توجه به نكات ذيل حائز اهميت ويژه اي است:
1-امكان عطف بما سبق شدن در قوانين عادي ودر حقوق اداري نيز ممكن است قانونگذار بنا بر مصالحي از جمله نفع عمومي قانون را عطف به ما سبق نمايد. ( بويژه در قوانين مالياتي ) يا ترتيب قانوني ديگري براي آن معين نموده ويا زمان خاصي را جهت تعيين تاريخ اثر قانون معين كند.
2-برخلاف اصل كلي كه در دادرسيهاي كيفري رايج است هرگاه در دادرسيهاي اداري قانون مستلزم تخفيف يا ترتيبات مطلوبتري نسبت به قانون قبلي باشد نمي توان به قاعده كلي عطف بما سبق شدن در چنين مواردي حكم داد وبا توجه به قضيه و«نفع» مطروحه دادگاههاي اداري رويه هاي متعددي را اتخاذ نموده اند اما به نظر مي رسد با توجه به اصل «تفسير به نفع شهروند » وروح وهدف دادگاههاي اداري مي توان اينگونه نتيجه گرفت كه اصل بر عدم عطف بماسبق شدن قوانين اداري است مگر اينكه به جهتي از جهات به نفع شهروند باشد.

1-قسمت انتهايي ماده 14 اعلاميه 1793 مقرر نموده است «‌عطف بما سبق كردن قانون جنايت است » .
2-principe de non-retroactivite des actes administratofs

3-زارعي ، محمد حسين ، جزوه اداري تطبيقي ، دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران مركز ، سال تحصيلي 1378 ص 60
3- درجايي كه مفهوم وصف در قانون مورد تأكيد قرارگرفته است عطف بماسبق نمودن تابع حصول وصف مورد حكم قانون است براي نمونه از نخستين قضايايي كه در هيأت عمومي ديوان مطرح گرديد رأي شماره 9-9/8/62 ديوان عدالت اداري در مورد احتساب سوابق خدمت اداري وآموزشي كارمندان قضايي است كه دربخشي از اين رأي آمده است :‌
« .... ماده واحده مصوب 20/11/1358 شوراي انقلاب در مورد احتساب سوابق خدمت اداري وآموزشي مقيد به وصف (كارمندان قضايي تا تاريخ تصويب اين قانون) مي باشد وافاده عمومي واطلاق نمي كند وبه كارمنداني كه بعد از تاريخ تصويب ماده واحده به شغل قضايي اشتغال ورزيده اند تسري ندارد ....»
در واقع در اين رأي آنچه كه مراد مقنن بوده است ؛ « وصف » كارمند قضايي تا تاريخ تصويب قانون ماده واحده راجع به احتساب سوابق خدمت دولتي كارمندان قضايي مصوب 1358 شوراي انقلاب بوده است.
بند دوم – جايگاه اصل در آراء ديوان
توجه ديوان به اين اصل
ديوان عدالت اداري در آراء متعددي تصميمات مقامات اداري را از جهت رعايت وعدم رعايت اصل عطف بما سبق نشدن مورد كنترل قضايي قرارداده است واين استدلال مبناي ابطال برخي تصميمات واقدامات اداري قرارگرفته است نخستين رأي كه ديوان در اين خصوص صادر نموده است مربوط به قضيه ابطال برخي از مواد آيين نامه اجرايي قانون اراضي شهري مصوب 1360 است كه ديوان با استدلال اينكه آيين نامه در مواد 5 و6 عطف بما سبق شده است را ابطال نموده است. 
در راستاي اعمال وتضمين احترام به اصل معمولاً ديوان به شكل صريح يا ضمني در آراء خود به اين مسئله توجه داشته است كه مي توان بنوعي مصاديق عيني تضمين اصل عطف بما سبق نشدن ونسبت آن با حقوق مكتسبه شهروندان را بعينه وبگونه اي استثنايي در آراء ديوان مشاهده نمود ذيلاً به برخي از آنها وبراي نمونه اشاره مي نماييم.
1-تغيير در تاريخ اجراي قانون به ضرر شهروند
الف- سازمان تأمين اجتماعي با صدور بخشنامه اي ( بخشنامه شماره 109563/5000 مورخ 8/12/1381 ) قانون را عطف بماسبق مي نمايد. در اين پرونده شاكي اعلام ميدارد كه « .... همسرم از سال 1372 اقدام به بيمه خويش فرما نموده وتا سال 1380 حق بيمه خود را از طريق بارنامه پرداخت مي نمايد ولي متأسفانه به علت فوت ايشان فاصله پرداخت حق بيمه تا سال 1381 به تأخير افتاد اينجانب بلا فاصله وپس از طي مراحل قانوني در سازمان تأمين اجتماعي نسبت به بدهي گذشته اقدام وحق بيمه را تا‌ آخر سال 1381 پرداخت نمودم ومنتظر مستمري بيمه نشستم ولي با كمال تأسف
وتعجب پس از چند ماه سرگرداني با استناد به بخشنامه شماره 109563/5000 مورخ 8/12/1381 از حق مستمري محروم شدم . بخشنامه مذكورمخالف صريح بند 16 ماده 2 وبند يك ماده 80 وماده 81 قانون تأمين اجتماعي مي باشد طبق قاعده كلي عدم عطف قانون به ماسبق اين بخشنامه مخالف صريح قانون مي باشد ، زيرا كه اصل بر عدم جواز عطف قانون به گذشته است وتاريخ فوت همسرم قبل از تاريخ بخشنامه مي باشد وسازمان تأمين اجتماعي بدون هيچگونه مجوز شرعي وقانوني اينجانب وفرزندان صغيرم را از حق مسلم وقانوني محروم كرده است با عنايت به مراتب تقاضاي ابطال بخشنامه شماره 109563/5000 مورخ 8/12/1381 سازمان تأمين اجتماعي را بلحاظ خلاف قانون بودن ومغايرت با شرع دارم...»
متعاقباً هيأت عمومي ديوان عدالت اداري طي رأي شماره 678 مورخ 26/9/1385 در خصوص ابطال بخشنامه شماره 109563/5000 مورخ 8/12/1381 سازمان تأمين اجتماعي اعلام ميدارد :
« به صراحت ماده واحده قانون بيمه اجتماعي رانندگان حمل ونقل بار ومسافر بين شهري مصوب 18/2/1379 از تاريخ تصويب اين قانون كليه
رانندگان وسايط حمل ونقل بار ومسافر مشمول قانون تأمين اجتماعي قرارگرفته ومكلفند حق بيمه مقرر در قانون تأمين اجتماعي را راساً برمبناي در آمدي كه همه ساله طبق ماده 35 قانون تأمين اجتماعي مصوب 19/3/1354 تعيين مي گردد حداقل سه ماهه به سازمان مزبور پرداخت واز مزاياي قانون تأمين اجتماعي برخوردار گردند وحسب قسمت اخير ماده واحده مزبور به سازمان تأمين اجتماعي اجازه داده شده است كه در صورت عدم پرداخت حق بيمه طبق ماده 50 قانون تأمين اجتماعي نسبت به وصول آن اقدام نمايد ودر جهت تحقق اهداف مقنن به شرح تبصره هاي ماده واحده فوق الذكر مقرراتي در باب ضمانت اجراء‌ قانون از جمله تردد رانندگان حمل ونقل بار ومسافر بين شهري در جاده ها به شرط داشتن دفترچه كار معتبر وهمچنين جواز مطالبه ووصول حق بيمه قانوني از شركتها ومؤسسات صادر كننده بار نامه وسيله سازمان تأمين اجتماعي وضع شده است نظربه اينكه مقررات آمره فوق الذكر مفيد نفوذ واعتبار قانون مزبور از تاريخ اجراي آن است ، اطلاق بخشنامه شماره 109563/5000 مورخ 8/12/1381 سازمان تأمين اجتماعي كه مفهوم تعيين شرايط وقيود خارج از موارد مصرح در حكم مقنن نتيجتاً‌تغيير در تاريخ اجراي قانون به موازات تحقق
شرايط وقيود غير قانوني اخيرالذكر است ، خلاف قانون وخارج از حدود اختيارات سازمان تأمين اجتماعي تشخيص داده مي شود ومستنداً‌به قسمت دوم ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري ابطال مي شود.»
ب- سازمان مديريت وبرنامه ريزي كشور طي بخشنامه شماره 1262/34 مورخ 15/8/1380 با استباط از مصوبه هاي شماره 1609/34 مورخ 15/9/1379 و2181/34 مورخ 13/12/1379 شوراي اقتصاد ضابطه جديدي را براي صادر كنندگان دارو اعلام نموده واجازه مي دهد سازمان حمايت از مصرف كنندگن وتوليد كنندگان از 5/2 سال قبل از تاريخ مصوبه ( سالهاي 1378 و1379 ) پنج برابر نرخ قبلي به عنوان ما به التفاوت نرخ ارزي مطالبه كند. هيأت عمومي ديوان بصراحت وبه استناداصل عطف بماسبق نشدن قانون مصوبه مورد شكايت را ابطال مي نمايد.1
«.... هرچند مصوبه مورخ 5/8/1380 شوراي اقتصاد كه به موجب آن لزوم اخذ ما به التفاوت نرخ ارز شناور تا نرخ ارز واريز نامه اي از تاريخ 10/4/1378 مجاز شناخته شده ، به شرح مصوبه مورخ 1/6/1382 شوراي مذكور اصلاح گرديده وطبق آن مقرر گرديده از تاريخ 10/4/1378 تا 15/9/1379 ما به التفاوت نرخ ارز شناور تا نرخ ارز صادراتي از صادر كنندگان دارو اخذ گردد ، ليكن نظر به عدم جواز عطف بما سبق شدن قوانين ومقررات موضوع ماده 4 قانون مدني واينكه مفاد مصوبه اصلاحيه مورخ 1/6/1382 نافي مطلق اثر عطف بماسبق شدن مصوبه مورخ 5/8/1380 تا تاريخ صدور آن نيست ، بنابراين مصوبه اخير الذكر از جهت عطف بما سبق شدن مقررات آن خلاف ماده 4 قانون مدني تشخيص داده مي شود وبه استناد قسمت دوم ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري ابطال مي گردد.»
2-عطف بما سبق نمودن قانون مختص به قانونگذار است ونه مقام اداري
از جمله مي توان به رأي شماره 560 مورخ 7/8/1385 ديوان عدالت اداري در خصوص ابطال مصوبه جلسه 53 شوراي برنامه ريزي آموزشي ودرسي علمي- كاربردي مورخ 5/6/1384 اشاره نمود. در اين پرونده شكات به شرح دادخواست ولايحه تكميلي آن اعلام مي دارند كه «‌... دانشگاه جامع علمي كاربردي زير مجموعه وزارت علوم ، تحقيقات وفناوري است واز نظر عمومات قانوني مانند ساير دانشگاهها تبعيت مي كند در زمان ثبت نام همانند دانشگاههاي ديگر براي هر ترم چند واحد درسي معرفي مي كند كه دانشجويان با انتخاب آن واحد ها وحضور در كلاس درس مثل ديگر دانشجويان در امتحان پايان ترم شركت مي كنند اينجانبان نيز در سال
1381 ثبت نام ودروس مربوط را به پايان رسانيده ايم اما دانشگاه جامع علمي كاربردي با استناد به مصوبه مورد شكايت اعلام كرده است براي دريافت مدرك كارداني الزاماً‌بايد در امتحان جامع شركت كرده وقبول شويد در صورتي كه اينگونه شروط وتكاليف را بايد در ابتداي ثبت نام مشخص مي نمودند از طرفي مطابق قانون مدني قانون عطف بماسبق نمي شود لذا با عنايت به مراتب مذكور واينكه دانشگاه در اين اقدام از حدود اختيارات قانوني خارج گرديده است ، تقاضاي ابطال مصوبه جلسه 53 مورخ 5/6/1384 شوراي برنامه ريزي آموزشي ودرسي علمي – كاربردي را      مي نمائيم ...» ديوان در رأي صادره ضمن تأكيد براينكه عطف بما سبق نمودن از وظايف اختصاصي قانونگذار است.( قسمت دوم ماده 4 قانون مدني ) آنرا بعنوان يك اصل قانوني اعلام وشناسايي مي نمايد(1)

- رأي شماره 748 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري درخصوص ابطال بخشنامه شماره 1262/34 مورخ 15/8/1380 سازمان مديريت وبرنامه ريزي كشور
« نظربه اينكه وضع مقررات آمره به ويژه از حيث عطف بما سبق شدن آنها اختصاص به قانونگذار ويا مراجع ذيصلاح مأذون از قبل مقنن دارد ، بنابراين مصوبه جلسه 53 شوراي برنامه ريزي آموزشي ودرسي علمي – كاربردي مورخ 5/6/1384 مشعربر اينكه «.... دانشجويان دوره هاي پودماني در هر رشته از دوره هاي كارداني پس از گذارندن تمام پودمانهاي رشته ، براي شركت در امتحان جامع موظف اند 3 تا 5 درس از مجموعه دروس پيشنهادي هر رشته را انتخاب وامتحان بدهند .» از جهت اينكه مبتني ومتكي بر مراتب واصول قانوني فوق الذكر نيست ، خارج از حدود اختيارات شوراي
برنامه ريزي آموزش ودرس علمي – كاربردي تشخيص داده مي شود وبه استناد قسمت دوم ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري ابطال مي شود .»
3-حكم قانون به قبل از تاريخ تصويب تسري پيدا نمي كند .
تسري حكم قانون به قبل از تاريخ تصويب يكي از مصاديق نقض اين اصل از سوي مقامات عمومي است در حقوق فرانسه ، شوراي دولتي عدم رعايت اين اصل را مبنايي براي ابطال تصميم مي داند .1 لذا فرض بر اين است كه مقام اداري حق ندارد تصميم اش را به قبل از تاريخ تصويب قانوني كه مجري آن است تسري دهد مگر اين كه قانون «صراحتاً» 2 اين اجازه را به وي داده باشد.
در يك مورد ديوان درخصوص حكم مقرر در تبصره 2 الحاقي به ماده 3 قانون تأمين اجتماعي مصوب 8/8/1379 مبني بر اعتبار سن مندرج در اولين شناسنامه اشخاص به منظور برخورداري از مزاياي آن قانون وعدم اعتبار تغييرات بعدي در آن براي سازمان تأمين اجتماعي ، ضمن شناسايي حقوق مكتسبه شهروندان رأي بر عدم عطف بما سبق شدن قانون داده است.

1)CE,25 juin 1948, societe du journal, Aurore, GAJAn 62. CE,  sect,29janv,1971,emery,AJDA 1971 .409 . concl. Vught
2-Explicitement
3-lomboatd, Martin,Gilles Dumont , Droit administrative ,7 e edition,Dalloz .2007,P242

« اولاً ، تناقض در مدلول دادنامه هاي فوق الذكر با توجه به محتويات پرونده هاي مطروحه محرز است . ثانياً ، همانطور كه در رأي وحدت رويه شماره 81 مورخ 5/3/1381 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري تصريح شده است ، حكم مقرر در تبصره 2 الحاقي به ماده 3 قانون تأمين اجتماعي مصوب 8/8/1379 مبني بر اعتبار سن مندرج در اولين شناسنامه اشخاص به منظور برخورداري از مزاياي آن قانون وعدم اعتبار تغييرات بعدي در آن براي سازمان تأمين اجتماعي ، مفيد عدم تسري تبصره فوق الاشعار نسبت به حقوق مكتسب قانوني اشخاص قبل از تاريخ تصويب آن تبصره است همچنين سياق عبارات تبصره فوق الذكر وتأكيد قانونگذار به عدم اعتبار هرگونه تغيير در شناسنامه اشخاص مشمول آن قانون از نظر سازمان تأمين اجتماعي مبين عدم تأثير مطلق تغييرات اعم از ابطال يا اصلاح شناسنامه است بنابراين دادنامه شماره 1392 مورخ 12/9/1384 شعبه نهم تجديدنظر مبني بر تأييد دادنامه شماره 258 مورخ 10/2/1384 شعبه هشتم
بدوي وشماره 770 مورخ 11/9/1383 شعبه دهم تجديدنظر مبني بر تأييد دادنامه شماره 1981 مورخ 27/12/1382 شعبه نوزدهم بدوي هر يك در
حدي كه متضمن اين معني مي باشد ، صحيح وموافق قانون است اين رأي به استناد ماده 20 قانون ديوان عدالت اداري براي شعب ديوان وساير مراجع در موارد مشابه لازم الاتباع است .»
2-در مورد مشابه ديگري ديوان صراحتاً اين اصل را مورد شناسايي قرار ميدهد وبه استناد عدم رعايت اين اصل رأي به ابطال بخشنامه 2 وزارت بازرگاني ميدهد. « نظربه اينكه ماده 4 قانون مدني مصرح است « اثر قانون نسبت به آتيه است وقانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اينكه در خود قانون ، مقررات خاصي نسبت به اين موضوع اتخاذ شده باشد.» چون بخشنامه شماره 1509/م/ص مورخ 8/3/1382 وزير بازرگاني درباره اخذ ما به التفاوت از برنج وارداتي توسط مرزنشينان وتعاونيهاي مرزنشينان نسبت به سالهاي 1380-1381 وقسمتي از سال 1382 به خلاف ماده 4 قانون فوق الذكر وخارج از حدود اختيارات مرجع صدور تشخيص داده شده ، مستنداً به ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري ابطال   مي گردد. »

 
1-رأي شماره 688 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در خصوص عدم تسري حكم مقرر در تبصره 2 الحاقي به ماده 3 قانون تأمين اجتماعي مصوب 8/8/1379 به حقوق مكتسبه قانوني اشخاص قبل از تاريخ تصويب آن.
2- رأي شماره 369 و370 مورخ 16/9/82 هيئت عمومي ديوان عدالت اداري درخصوص ابطال بخشنامه شماره 1509/م/ص مورخ 8/3/1382 وزارت بازرگاني

4-عطف بماسبق نمودن قانون وتضييع حقوق اشخاص
در پرونده مشابهي ديوان مصوبه هيأت وزيران را با تمسك به اين استدلال كه قاعده عطف بما سبق نشدن قوانين را در خصوص تبديل وضع مستخدمين قراردادي به رسمي را رعايت ننموده واين امر منجر به تضييع حقوق اشخاص شده است را نقض نموده است:
« به موجب تبصره الحاقي به ماده 12 آئين نامه مالي ، معاملاتي ، استخدامي ونظام پرداخت سازمان تعزيرات حكومتي مصوب 24/12/1381 هيأت وزيران ، سازمان مي تواند مستخدمين قراردادي تمام وقت واجد شرايط خود را با داشتن حداقل مدرك كارداني و2 سال سابقه همكاري با هماهنگي سازمان مديريت وبرنامه ريزي كشور به رسمي تبديل نمايد . نظربه اينكه سياق عبارات تبصره فوق الذكر مفهوم حصر جواز تبديل وضع استخدامي مستخدمين سازمان تعزيرات حكومتي از قراردادي به رسمي با داشتن حداقل مدرك تحصيلي كارداني و2 سال سابقه همكاري در تاريخ تصويب مصوبه فوق الذكر نيست
ومفيد شمول آن به احراز كنندگان شرايط مذكور تا تاريخ مصوبه شماره 28064/29299 هـ مورخ 26/5/1383 نيز به نظر مي رسد ودرنتيجه مصوبه
اخير الذكر كه با وضع  قاعده آمره شرط تبديل وضع به مستخدم رسمي را احراز شرايط لازم در تاريخ 24/12/1381 اعلام داشته وبا عطف بماسبق كردن اين قاعده حق مكتسب قانوني اشخاص واجد شرايط را تضييع كرده است ، موثر در مقام نمي باشد. بنابراين دادنامه شماره 884 مورخ 28/6/1386 شعبه بيست وچهارم مبني بر تأييد شكايت شاكي موافق اصول وموازين قانوني مي باشد اين رأي به استناد بند 2 ماده 19 وماده 43 قانون ديوان عدالت اداري براي شعب ديوان وساير مراجع اداري ذيربط در موارد مشابه لازم الاتباع است.»(1)
5-لزوم رعايت تاريخ اجراي قانون
در يك پرونده ديوان زمان مأخذ دريافت حق الثبت توسط مقام اداري را از تاريخ اجراي قانون معتبر دانسته است متن رأي بدين شرح است : « دريافت حق الثبت به مأخذ 5 در هزار در مورد ثبت اسناد رسمي مربوط به قراردادهاي اعطاي تسهيلات بانكي درخصوص مؤسسات آموزشي غير انتفاعي متكي ومستند به حكم قانونگذار به شرح مقرر در تبصره يك بند (الف) ماده يك قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت ومصرف آن موارد معين مصوب 1373 است وقهراً از تاريخ اجراي قانون مزبور معتبر ولازم الاجراء است بنابراين دادنامه شماره 437 مورخ 16/4/1382 شعبه هشتم تجديدنظر ديوان كه مبين اين امر است ، صحيح وموافق قانون تشخيص داده مي شود . اين رأي به استناد بند 2 ماده 19 وماده 43 قانون ديوان عدالت اداري براي شعب ديوان وساير مراجع اداري ذيربط در موارد مشابه لازم الاتباع است.»

1-رأي شماره 1178 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري درخصوص تبديل وضعيت مستخدمين قراردادي سازمان تعزيرات حكومتي به رسمي
6-اثر آيين نامه مؤخر التصويب نسبت به آينده است.
اصل مبناي توجيهي حمايت از حقوق مكتسبه ( تعلق حق مأموريت برمبناي مصوبه سابق التصويب ) افراد قرارگرفته است . متن رأي هيأت عمومي ديوان در اين خصوص بدين شرح است :
« نظر باينكه مصوبه مورخ 16/9/1372 هيأت مديره كارخانه قند شاهرود در زمان انجام مأموريت خارج از كشور شكات معتبر ولازم الاجراء بوده وحق مأموريت متعلقه نيز برمبناي ضوابط ومقررات مصوبه مزبور قابل احتساب وتأديه مي باشد واز طرفي اثر آيين نامه مؤخر التصويب مورخ 16/11/1376 در اين خصوص نسبت به آينده بوده وخللي وخدشه اي به حقوق مكتسبه اشخاصي كه در زمان حاكميت مصوبه اوليه مجاز به دريافت حق مأموريت طبق مقررات وقوانين مربوط مي باشند وارد نمي سازد. بنابراين دادنامه شماره 190 مورخ 13/8/1380 شعبه هفتم ديوان عدالت اداري در حدي كه متضمن اين معني مي باشد ودرچارچوب رأي اصداري ورسيدگي مجدد در هيأت هم عرض موافق اصول وموازين قانوني تشخيص داده مي شود . اين رأي وفق قسمت اخير ماده 20 قانون ديوان عدالت اداري براي شعب ديوان وساير مراجع مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع مي باشد.»

7-تصميمات مؤخر برتاريخ تصويب قانون عطف بماسبق نمي شود.
ديوان در يك رأي صادره ( اخذ عوارض وكالت) صراحتاً بر اين اصل بگونه اي ديگر تأكيد نموده است . متن رأي در ابطال تصميم مقام اداري بدين شرح است:
« نظربه اينكه عوارض دفاتر وكالت موضوع نامه شماره 21/18715/54 مورخ 2/11/62 استانداري آذربايجان شرقي مستنداً به ماده 42 وبند 8 از ماده 45 قانون شهرداريها واختيارات تفويضي وزيرمحترم كشور برقرار گرديده درحالي كه مطابق ماده 53 قانون تشكيلات شوراهاي اسلامي كشوري مصوب اول آذر ماه سال 1361 از تاريخ تصويب اين قانون كليه قوانين مغاير لغو وبلا اثر اعلام گرديده است وعلي القاعده از تاريخ تصويب قانون تشكيلات شوراهاي اسلامي كشوري ، جهت برقراري هر گونه عوارض بايد به ترتيب مقرر در بند 1 از ماده 35 قانون فوق عمل گردد وبا عنايت به اين كه قانون الحاق يك تبصره به ماده 53 قانون تشكيلات شوراهاي اسلامي كشوري ، جهت برقراري هرگونه عوارض بايد به ترتيب مقرر در بند 1 از ماده 35 قانون فوق عمل گردد وبا عنايت به اين كه قانون الحاق يك تبصره به ماده 53 قانون تشكيلات شوراهاي اسلامي كشوري مصوب 28 و7 و64 ناظر به اقدامات وتصميمات وبخشنامه هاي صادره مؤخر بر تاريخ تصويب قانون است ، نمي تواند عطف به ماسبق شود لهذا عوارض مقرر به موجب نامه شماره 21/18715/54 مورخ 2/11/62 استاندار آذربايجان شرقي ، مخالف قانون تشخيص ومستنداً به ماده 25 با ملاحظه بند پ ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري ابطال مي گردد.»

1-رأي شماره 406-14/10/1382 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در خصوص حق مأموريت
2-رأي شماره 108 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري مورخ 26/11/68 درخصوص اعتراض نسبت به مصوبه استانداري آذربايجان شرقي مبني بر اخذ عوارض شهرداري از وكلا

علاوه بر آراء‌مبحوث فيه اصداري از ناحيه هيأت عمومي ديوان عدالت اداري براي ديدن ساير قضايايي كه ديوان به استناد اصل عطف به ماسبق نشدن به كنترل قضائي اعمال اداري پراخته است مي توان آراء ذيل را برشمرد.
*رأي شماره 87 الي 98-27/5/75 درخصوص ابطال تبصره 1 بند 1 تصويبنامه شماره 61212/ت هـ -27/2/74 هيأت وزيران وتبصره 1 بند 1 قسمت ب بخشنامه شماره 1034/60-30/2/74 بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران به لحاظ تسري مقررات مندرج در آنها به گذشته وتعيين مجازات
*رأي شماره 238-16/5/78 راجع به ابطال قسمت اخير بخشنامه 17190 مورخ 26/5/76 وزارت كار وامور اجتماعي به لحاظ اينكه قرارداد با ذكر مدت را دائمي محسوب كرده است
*رأي شماره 44-45-46-28/4/76 مبني بر ابطال تصويب نامه شماره 61212/ت-11555 هـ مورخ 27/2/74 هيأت وزيران از جهت عطف به ماسبق نمودن مقررات
*رأي شماره 1-18/1/81 دائر بر ابطال مصوبه شماره 7802414 مورخ 25/2/78 كميسيون چهارنفره مبني بر ترخيص قطعي كالاي ورود موقت به پرداخت سود اضافي پارچه هاي وارداتي
*رأي شماره 599 مورخ 9/12/89 درخصوص تقاضاي ابطال بخشنامه شماره 7349/90 مورخ 8/4/87 سازمان صنايع كوچك شهرك هاي صنعتي ايران
*رأي شماره 381-7/9/90
*غير از هيأت عمومي شعب ديوان نيز اصل عطف به ماسبق نشدن قانون را در رسيدگي مورد حكم قرارداد از جمله مي توان براي نمونه آراء‌ذيل را مورد اشاره قرارداد.
کلاسه پرونده: ش 1/91/910045          شماره دادنامه: 90                 تاریخ رسیدگی: 31/2/91
موضوع: درخواست اعمال ماده 18 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 نسبت به دادنامه صادره از شعبه 19 دیوان عدالت اداری به شماره 04927 مورخ 19/10/89 مطروحه در کلاسه 19/90/902157
مرجع رسیدگی: شعبه اول تشخیص دیوان عدالت اداری
شاكی/شکات در پرونده شعبه 19 دیوان عدالت اداری: حبیب زرین ماه
طرف شكايت : بانک ملی ایران موزه مدیریت
موضوع خواسته: اعاده دادرسی نسبت به دادنامه شماره 735 مورخ 8/9/71 شعبه 19 دیوان عدالت اداری
هیأت شعبه: آقایان: رئیس: مرتضی اشراقی
مستشاران: محمد درزی رامندی- حمیدرضا شریعت فر- محمدرضا دلاوری- حسینعلی یاورزاده
خلاصه جریان پرونده: ملخص و ماحصل ادعای شاکی مطالبه فوق العاده اشتغال و کارآموزی در بانک ملی لندن از قرار ماهانه 600 پوند به مدت 9 ماه و 20 روز بوده که در دادنامه شماره 735 مورخ 8/9/71 با این استدلال که شاکی تعهد سپرده بدون دریافت فوق العاده مذکور مامور شود خواسته مردود اعلام می گردد و متعاقب صدور حکم به رد شکایت شاکی با استناد با گزارش شماره 6/67/316 مورخ 12/4/67 اداره کارگزینی و نامه شماره 21/3741/72 مورخ 24/8/65 اداره آموزشی و مدیریت بانک ملی ایران خواستار اعاده دادرسی از دیوان می شود که راجع به رسیدگی به این خواسته شعبه 19 دیوان با پذیرش مدارک ارائه شده از سوی متقاضی اعاده دادرسی حکم به ورود شکایت صادر و با استنکاف محکوم علیه از اجرای رای و حصول شرایط مندرج در ماده 35 قانون دیوان عدالت اداری و ارجاع پرونده به واحد اجرای احکام دیوان جهت تعقیب عملیات اجرائی معاون محترم اجرای احکام و نظارت و ارزشیابی دیوان صدور قرار قبولی دادرسی را از بدیهیات اولیه اعلام و لزوم رسیدگی ماهوی را مورد تاکید قرار داده و در نهایت نیز رای مبحوث عنه مبنی بر پذیرش اعاده دادرسی را خلاف موازین قانونی اعلام و درخواست اعمال ماده 18 قانون دیوان عدالت اداری استناد به آن می نماید که این درخواست مورد موافقت واقع و پرونده جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع می شود.
هیأت شعبه تاریخ بالا تشکیل گردید و پس از قرائت گزارش عضو ممیز آقای دلاوری و انجام مشاوره و لحاظ محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام و به شرح آتی مبادرت به انشاء رأی می نماید.
رای شعبه تشخیص

صرف نظر از اینکه در اعاده دادرسی رسیدگی در شعبه صادرکننده رای دو بخش تقسیم می شود اول رسیدگی به جهت اعاده دادرسی و دوم رسیدگی ماهیتی و از این حیث ایراد معاون محترم اجرای احکام و نظارت و ارزشیابی دیوان وارد است نظر به اینکه اولاً به دلالت ماده 9 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی آرای صادره از حیث قابل اعتراض و تجدیدنظر و فرجام تابع قوانین مجری در زمان صدور آنان بوده و اعاده دادرسی نیز یکی از طرق فوق العاده تجدیدنظرخواهی محسوب می شود ثانیاً در قانون دیوان عدالت اداری مصوب 85 صلاحیتی برای شعب دیوان اعم از بدوی و تشخیص جهت رسیدگی به تقاضای اعاده دادرسی نسبت به رای که در زمان حاکمیت قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360 صادر گردیده پیش بینی نشده و اساساً درا ین قانون نهادی بنام اعاده دادرسی وجود ندارد و اعاده دادرسی از مواردی است که در قانون اصلاحی 85 پیش بینی شده و طبق ماده 4 قانون مدنی قابل تسری به احکام صادره قبل از قانون اصلاحی مذکور نمی باشد بنابراین بنا به جهات فوق درخواست اعاده دادرسی نسبت به دادنامه شماره 735 مورخ 8/9/77 قابل طرح و استماع در شعبه بدوی نبوده و لذا ضمن نقض رای شماره 04927 مورخ 19/10/89 شعبه بدوی قرار رد شکایت صادر و اعلام می گردد رای صادره قطعی است./1
رئیس شعبه اول تشخیص دیوان عدالت اداری                                   مستشاران شعبه اول تشخیص دیوان عدالت اداری
                                                                       محمد درزی رامندی- حمیدرضا شریعت فر- محمدرضا دلاوری- حسینعلی یاورزاده

كلاسه پرونده:تش1/900134            شماره دادنامه:75            تاريخ رسيدگي:27/2/91
موضوع : اعمال ماده 18 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385 نسبت به دادنامه صادره از شعبه 30 ديوان عدالت اداري به شماره 577 مورخ 30/3/86 مطروحه در كلاسه 85/30/401
مرجع رسيدگي : شعبه اول تشخيص ديوان عدالت اداري
شاكي در پرونده شعبه 30 ديوان عدالت اداري: بيژن آزاديان
طرف شكايت: شهرداري منطقه 11 تهران
موضوع خواسته: نقض رأي كميسيون ماده صد شهرداري 
هيات شعبه: آقايان:رئيس:مرتضي اشراقي و مستشاران: محمد درزي رامندي -حميدرضاشريعت فر-محمدرضا دلاوري -حسينعلي ياورزاده
خلاصه جريان پرونده : ملحض و ماحصل ادعاي شاكي اين است رأي به تخريب بالكن قديمي مغازه ايشان از ناحيه كميسيون ماده 100 قانون شهرداري بدون توجه به قدمت ساخت و عدم وجود مجوز قانوني بر تخريب اصدار يافته و خواستار نقض رأي معترض از ديوان مي گردد كه موضوع جهت رسيدگي به شعبه 30 ديوان ارجاع و شعبه 30 ديوان ارجاع و شعبه مرجوع اليه پس از ابلاغ دادخواست و ضمائم آن به مشتكي عنه و حصول اطلاع از دفاعيات دستگاه طرف شكايت راجع به تخلفات ساختماني مالك در پلاك ثبتي 4/702 و 7/702 بخش 2 تهران بيان داشته و مؤثر به اصل قضيه و زمان ساخت ملك نبوده حكم به رد شكايت صادر و با ابلاغ رأي شعبه بدوي نسبت به آن تقاضاي اعمال ماده 18 قانون ديوان عدالت اداري از رياست محترم ديوان به عمل مي آيد كه اين درخواست مورد موافقت واقع و پرونده جهت رسيدگي به اين شعبه ارجاع مي گردد . هيأت شعبه در تاريخ بالا تشكيل و پس از قرائت گزارش عضو مميز آقاي دلاوري و انجام مشاوره و محتويات پرونده ختم رسيدگي را اعلام و به شرح آتي مبادرت به انشاء رأي مي نمايد.
                         « رأي شعبه اوّل تشخيص ديوان عدالت اداري»
از آنجا كه برابر نظر كارشناس رسمي دادگستري عمر ساختمان موضوع دعوي به سال 1335 بر مي گردد و اسناد ارائه شده از ناحيه شاكي مانند قبوض پرداخت عوارض شهرداري سند اجاره ، جواز كسب همگي دلالت بر بي توجهي كميسيون ماده 100 قانون شهرداري به زمان ساخت ملك و قانون حاكم بر آن با توجه به قاعده عطف به ما سبق نشدن قوانين و مقررات به گذشته و منع تسري قانون به گذشته در ماده 4 قانون مدني و با توجه به اينكه رأي وحدت رويه شماره 42 مورخ 2/6/87 و شماره 210 مورخ 2/4/87 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري لزوم تعيين جريمه تخلفاتي ساختماني به مأخذ ارزش معاملاتي ساختمان در تاريخ وقوع تخلف را مورد تاكيد قرار داده و رعايت آن از ناحيه كميسيون ماده 100 قانون شهرداري طبق ماده 53 الحاقي 4/8/84 آئين دادرسي ديوان عدالت اداري الزامي است بنا به جهات فوق تقاضاي اعمال ماده 18 قانون ديوان عدالت اداري مقرون به صحت تشخيص و ضمن نقض دادنامه شماره 577 مورخ 30/3/86 شعبه 30 بدوي ديوان و آراء كميسيون ماده 100 قانون شهرداري اعم از بدوي و تجديدنظر حكم به الزام كميسيون تجديدنظر شهرداري به رسيدگي مجدد با تبعيت از مفاد اين رأي صادر و اعلام ميگردد . رأي صادره قطعي است./10
رئيس شعبه اول تشخيص ديوان عدالت اداري     مستشاران شعبه اول تشخيص ديوان عدالت اداري
    مرتضي اشراقي                                 محمد درزي رامندي-حميدرضاشريعت فر-محمدرضا دلاوري-حسينعلي ياورزاده

موضوع: اعمال ماده 17 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385
نسبت به دادنامه هاي صادره از شعبه دوم تشخيص ديوان عدالت اداري به شماره 32-23/2/1387 مطروحه در كلاسه ش2/86/189
مرجع رسيدگي: شعبه اول تشخيص ديوان عدالت اداري 
شكات در پرونده شعبه اول تشخيص ديوان عدالت اداري هلاكوعاشفي ، نرگس خاتون ---- قلي، فريناز اهري، اردشير باوكالت وحيد زينعلي و سعيد تيموري
طرف شكايت:سازمان گسترش و نوسازي صنايع ايران
موضوع خواسته: اعاده دادرسي
هيأت شعبه :‌آقايان : رئيس : مرتضي اشراقي - مستشاران :‌محمد درزي رامندي-حميد رضا شريعت فر- محمد دلاوري -حسينعلي ياور زاده   

خلاصه جريان پرونده :‌ براساس رأي شماره 354 مورخ 11/4/1369 هيئت موضوع ماده 2 لايحه قانوني متمم قانون حفاظت و توسعه صنايع ايران كارخانه آجر سفالين متعلق به هلاكو عاشفي مشمول بند ب ماده 1 قانون حفاظت و توسعه صنايع ايران و لايحه قانوني الحاق يك تبصره يه ماده 2 قانون فوق الذكر مي گردد و برمبناي اين رأي شركت آجر محك با تلقي تخلف به عاشفي تملك مي گردد و نسبت به اين رأي با اجازه حاصله از بند 2 ماد 11 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 4/11/1360 اعتراض صورت مي گيرد و موضوع جهت رسيدگي به شعبه 12 بدوي ديوان ارجاع و پس از جري تشريفات قانون رسيدگي در نهايت با صدور دادنامه شماره741 مورخ 28/4/1382 حكم به رد شكايت صادر و با ابلاغ رأي شعبه بدوي و اقدام شكات به تجديدنظر خواهي، شعبه تجديدنظر ديوان طي دادنامه بشماره 165 مورخ 20/2/1384 با اين استدلال كه رأي معترض عنه مشمول آجر هلاكو بوده و درباره آجر محك نمي باشد با پذيرش دلائل تجديدنظر خواهان رأي شعبه بدوي را نقض و حكم به ورود شكايت در حد رسيدگي مجدد در هيئت مربوط صادر و اعلام مي نمايد و متعاقب آن نسبت به رأي شعبه تجديدنظر ديوان تقاضاي و اعمال ماده 18 قانون ديوان عدالت اداري از محضر رياست ديوان صورت مي گيرد و اين درخواست مورد موافقت واقع و پرونده جهت رسيدگي به شعبه دوم تشخيص ارجاع مي گردد و شعبه مرجوع اليه با بررسي ادله اصحاب دعوي و به اعتبار اينكه راه معترض عنه توسط حاكم شرع اصدار و امضاء مي گردد و در رديف تصميمات قضائي محسوب و مطابق تبصره 2 ماده 13 قانون ديوان عدالت اداري قابل اعتراض و رسيدگي در ديوان نمي باشد با پذيرش درخواست و اعمال ماده 18 قانون ديوان عدالت اداري رأي شعبه 12 تجديدنظر را نقض و متعاقب آن نسبت به رأي شعبه تشخيص تقاضاي اعاده دادرسي به عمل مي آيد و راجع به اين درخواست پس از صدور قرار قبولي اعاده دادرسي و ورود در ماهيت و اخذ دفاعيات طرف شكايت كه اساس آنرا منع مداخله ديوان رسيدگي به آراء هيئت پنج نفره موضوع ماده 2 متمم قانون حفاظت توسعه و صنايع تشكيل مي دهد ورويت لايحه وكيل شكات كه ثبت دفتر لوايح شده است اينك شعبه با استماع گزارش عضو مميز آقاي دلاوري و انجام شورختم رسيدگي را اعلام و به شرح آتي مبادرت به
انشاء رأي مي نمايد.
رای شعبه اول تشخيص ديوان عدالت اداري

نظر به اينكه پذيرش و اعمال ماده 18 قانون ديوان عدالت اداري توسط شعبه 2 تشخيص ديوان بدون در نظر گرفتن تاريخ تصويب قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي سال 1385 و با عطف به ماسبق نمودن قانون به گذشته صورت پذيرفته و اين امر مخالف مفهوم منطوق و مدلول ماده 4 قانون مدني و ماده 9 قانون آئين دادرسي مدني مي باشد بنابراين خواسته وكلاي شكات مقرون به صحت تشخيص و ضمن نقض دادنامه شماره 32 مورخ 23/2/1387 شعبه تشخيص ديوان قرار رد درخواست و اعمال ماده مذكور را صادر و اعلام مي نمايد. رأي صادره قطعي است./14

رئيس شعبه اول تشخيص ديوان عدالت اداري           مستشاران شعبه اول تشخيص ديوان عدالت اداري
         مرتضي اشراقي                           محمد درزي رامندي – محمد رضا دلاوري-  حميد رضا شريعت فر

کلاسه پرونده: تش1/90/900506               شماره دادنامه: 488                   تاریخ رسیدگی: 30/7/91
موضوع: اعمال ماده 18 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385
نسبت به دادنامه صادره از شعبه 20 دیوان عدالت اداری به شماره 3323-14/10/88 مطروحه در کلاسه 20/88/1380
مرجع رسیدگی: شعبه اول تشخیص دیوان عدالت اداری
شاکی در پرونده شعبه 20 دیوان عدالت اداری: خانم عزت كدخدازاده فرزند اصغر
طرف شکایت: اداره كار و امور اجتماعي اسلامشهر
موضوع خواسته: اعتراض به رأي مورخ 1/7/88 هيات حل اختلاف اداره كار و امور اجتماعي اسلامشهر
هیأت شعبه: آقایان: رئیس: مرتضی اشراقی
مستشاران: محمد درزی رامندی- حمیدرضا شریعت فر- محمدرضا دلاوری- حسینعلی یاورزاده
خلاصه جریان پرونده: شاكيه با طرح دعوي در هيأت تشخيص اداره كار و امور اجتماعي اسلامشهر صدور راي بطرفيت مركز توانبخشي نمونه را به اعاده بكار و پرداخت حقوق و مزاياي ناشي از قطع رابطه كاري درخواست مي نمايد كه به لحاظ عدم احراز رابطه كارگري و كارفرمايي دادخواست خواهان رد مي شود و با تجديدنظر خواهي شاكيه هيأت حل اختلاف نيز به موجب راي مورخ 1/7/88 راي هيات بدوي را تأييد وابرام مي نمايد و با فرجامخواهي شاكي و اقامه دعوي در ديوان نسبت به رأي هيأت حل اختلاف شعبه 20 بدوي با پذيرش دفاعيات طرف شكايت كه مركز توانبخشي نمونه را از جمله كارگاههاي آموزشي و حمايتي و توليدي معلولان اعلام داشته و به موجب تبصره 3 قانون حمايت از معلولان مصوب 16/3/83 مجلس شوراي اسلامي از شمول مقررات قانون كار خارج بوده رأي معترض عنه را صحيح تشخيص و دعوي را غير وارد و مردود اعلام مي نمايد و متعاقب آن شاكيه از رياست محترم ديوان تقاضاي اعمال ماده 18 قانون ديوان عدالت اداري را مي نمايد كه اين درخواست مورد موافقت واقع و پرونده جهت رسيدگي به اين شعبه ارجاع مي شود. هيات شعبه در تاريخ فوق تشكيل گرديد و پس از قرائت گزارش عضو مميز آقاي دلاوري و انجام شور و با لحاظ محتويات پرونده ختم رسيدگي را اعلام و به شرح آتي مبادرت به انشاء رأی می نماید.
                                        « رأی شعبه اول تشخیص دیوان عدالت اداری »

از آنجائيكه شاكيه پس از بازنشستگي قبل از وضع قانون جامع حمايت از حقوق معلولا ن مصوب 6/3/83 به علت نياز مركز توانبخشي دعوت به همكاري مي گردد و با موافقت وي از سال 76 تا سال 88 بكار اشتغال داشته بنابراين از دائره شمول تبصره ماده 3 قانون مذكور خارج و مشمول قانون كار تا زمان تصويب قانون لاحق مي باشد زيرا طبق ماده 4 قانون مدني اصل «عطف به ماسبق شدن قوانين و تصميمات اداره در حقوق اداري و لزوم احترام به آن از سوي مقامات اداري يكي از اصولي كه بايستي مورد كنترل قضائي از ناحيه شعبه بدوي ديوان قرار گيرد و آراء وحدت رويه شماره 756/8/88 و شماره 87 تا 98 مورخ 27/5/75 و شماره 44 تا 46 مورخ 28/4/76 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري لزوم توجه به اصل عطف به ماسبق نشدن قوانين را مورد تاكيد قرار داده است لذا بنا به جهات فوق نظر به اينكه راي شعبه بدوي بدون توجه به اصل مذكور با نقض ماده 4 قانون مدني اصدار يافته است بنابرابن تقاضاي اعمال ماده 18 قانون ديوان از سوي رياست محترم ديوان مقرون به صحت تشخيص و با نقض راي شعبه 20 بدوي ديوان حكم به ابطال راي مورخ 1/7/88 هيات حل اختلاف كار و امور اجتماعي اسلامشهر و رسيدگي مجدد توسط هيأت همعرض صادر و اعلام می نمايد. رأی صادره قطعی است./7
رئیس شعبه اول تشخیص دیوان عدالت اداری         مستشاران شعبه اول تشخیص دیوان عدالت اداری
                  مرتضی اشراقی                           محمد درزی رامندی- محمدرضا دلاوری- حمیدرضا شریعت فر

تفاسير شوراي نگهبان در رابطه با عطف به ماسبق نشدن احكام ابطال ديوان
اصل يكصد وهفتادم :‌قانون اساسي مقرر مي دارد.
قضات دادگاه ها مكلفند از اجراي تصويب نامه ها وآئين نامه هاي دولتي كه مخالف با قوانين ومقررات اسلامي يا خارج از حدود اختيارات قوه مجريه است خودداري كنند وهر كس مي تواند ابطال اين گونه مقررات را از ديوان عدالت اداري تقاضا كند.
برمبناي اين اصل شوراي نگهبان تا كنون سه تفسير راجع به قلمرو زماني مصوبه ابطال شده ارائه نموده است :
*تفسير اول
شماره 18247/79/1 تاريخ 28/10/1379
حضرت آت اله جنتي « دام توفيقاته »
دبير محترم شوراي نگهبان قانون اساسي
 با سلام وتحيات
پيرو نامه شماره 172/ م ك /41 مورخ4/10/1379 ديوان عدالت اداري داير به درخواست اعلام نظر تفسيري شوراي محترم نگهبان راجع به موراد ابطال مندرج در نامه پيروي عنايت تسريع در صدور پاسخ وارسال نسخه اي از نظريه ابرازي براي اينجانب موجب امتنان خواهد بود.
سيد محمود هاشمي شاهرودي – رئيس قوه قضائيه

شماره 1279/21/80 تاريخ 18/2/1380
حضرت آيت اله هاشمي شاهرودي
رئيس محترم قوه قضائيه
 با سلام
عطف به نامه شماره 18247/79/1 مورخ 28/10/1379 ؛
مبني بر تفسير اصل يكصد وهفتادم از اين جهت كه وقتي در مواردي توسط ديوان عدالت اداري تصويب نامه با آئين نامه دولتي مخالف با قوانين ومقررات اسلامي يا خارج از حدود اختيارات قوه مجريه تشخيص داده مي شود ورأي به ابطال آنها صادر ميگردد آثار ابطال از چه زماني مترتب بر آن موارد مي شود موضوع در جلسه مورخ 10/12/1379 شوراي نگهبان مطرح شد كه نظر تفسيري شورا به شرح زير اعلام مي گردد:
« نسبت به ابطال آئين نامه ها وتصويب نامه ها وبخشنامه ها اصل يكصد وهفتادم به خودي خود اقتضاي بيش از ابطال را ندارد لكن چون ابطال موارد خلاف شرع مستند به تشخيص فقهاي شوراي نگهبان است واز مصاديق اعمال اصل چهارم قانون اساسي مي باشد فلذا ابطال از زمان تصويب آنها خواهد بود»
دبير شوراي نگهبان – احمد جنتي
*تفسير دوم
شماره 9387/30/83-21/10/1383
حضرت آيت اله هاشمي شاهرودي
رئيس محترم قوه قضائيه
عطف به نامه شماره 11870/83/1 مورخ 28/8/1383:
بدينوسيله نظريه تفسيري شوراي نگهبان از اصل 170 قانون اساسي بشرح ذيل اعلام ميگردد :
« با توجه به قرينه «قوه مجريه» در قسمت اخير اصل يكصد وهفتادم قانون اساسي مقصود از تعبير «دولتي» در اين اصل قوه مجريه است»
دبير شوراي نگهبان – احمد جنتي

شماره 11870/83/1-28/8/1383 محضر شريف حضرت آيت اله جنتي
دبير شوراي محترم نگهبان
همانطور كه مستحضريد در اصل يكصد وهفتادم قانون اساسي جمهوري اسلامي آمده است : « قضات دادگاهها مكلفند از اجراي تصويب نامه ها وآئين نامه هاي دولتي كه مخالف با قوانين ومقررات اسلامي يا خارج از حدود اختيارات قوه مجريه است خودداري كنيد وهر كس مي تواند ابطال اينگونه مقررات را از ديوان عدالت اداري تقاضا كند.»
خواهشمند است نظريه تفسيري آن شوراي محترم را در اين رابطه تبيين فرمائيد كه آيا محدوده اختيارات ديوان عدالت اداري در اين اصل شامل تصويب نامه ها وآئين نامه هاي قوه مقننه وقضائيه وسازمانهاي وابسته به آنها وهمچنين مصوبات شوراي عالي انقلاب فرهنگي ومصوبات اداري شوراي نگهبان ومجمع تشخيص وامثال آن نيز مي شود يا مخصوص به تصويب نامه ها وآئين نامه هاي دولت به معناي قوه مجريه مي باشد.
رئيس قوه قضائيه – سيد محمود هاشمي شاهرودي
*تفسير سوم
شماره 9486/30/83-7/11/1383
رئيس محترم ديوان عدالت اداري
عطف به نامه شماره 18175/د /41 مورخ 26/9/1383
موضوع نامه شماره 1279/21/80 مورخ 18/2/1380 شوراي نگهبان در پاسخ به استفساريه رياست محترم قوه قضائيه در مورد زمان تأثير ابطال مصوبات مسئولين وسازمانهاي اداري كه بموجب اصل يكصد وهفتادم قانون اساسي توسط ديوان عدالت انجام مي شود. در جلسه مورخ 30/10/1383 فقهاي شوراي نگهبان مطرح شد وبه شرح زير اعلام نظر مي گردد:
« اجراي مصوبه ابطال شده در مواردي كه به مرحله اجراء درنيامده ونيز تصويب مصوبه اي به همان مضمون ويا مبتني بر همان ملاكي كه موجب ابطال مصوبه شده است مانند عدم وجود مجوز قانوني ، بدون اخذ مجوز جديد ، برخلاف نظريه تفسيريشوراي نگهبان است.»
دبير شوراي نگهبان – احمد جنتي
شماره 18175/د/41-26/9/1383
محضر مبارك اعضاي محترم شوراي نگهبان قانون اساسي
با سلام وعرض پوزش از تصديع به استحضار ميرساند:
1-شوراي محترم نگهبان طي نامه شماره 1279/21/80 مورخ 18/2/1380 در پاسخ استفسار رياست محترم قوه قضائيه در مورد زمان تأثير ابطال مصوبات مسئولين وسازمانهاي اداري كه بموجب اصل 170 توسط ديوان عدالت انجام ميشود قائل به تفصيل شده وزمان اثر گذاري ابطال در مصوبات خلاف شرع را زمان تصويب مصوبه وزمان اثر گذاري ابطال به جهات ديگر ( خلاف قانون بودن –خارج از اختيارات بودن مصوبه ) را زمان صدور رأي ابطال توسط هيأت عمومي اعلام فرموده اند.
2- صرف نظر از اينكه مباني حقوقي اين تفصيل براي بسياري از قضات ديوان روشن نيست واين دسته از قضات معتقدند كه بر خلاف نقص مصوبه يا لغو آن كه علي الاصول بايد از زمان تصميم گيري باشد معني ابطال اعلام بي اعتباري تصميم از بدو زمان تصويب همان مصوبه مي باشد زيرا مصوبه اي كه خلاف قانون بوده يا مقام تصويب كننده اختيار تصويب آنرا نداشته است از همان زمان تصويب بي اعتبار بوده است وابطال مصوبه توسط هيأت عمومي ديوان مشابه نسخ يك قانون يا نقض يك رأي نيست بلكه ابطال در اين مورد به معني اعلام باطل بودن وغير قابل عمل بودن مصوبه است.
در هر صورت هر چند فعلاً‌بدليل لازم الاجراء بودن نظرات تفسيري آن شوراي محترم ، ديوان بر طبق همين تفسير عمل مي كند واثر ابطال مصوبات خلاف قانون وخارج از اختيارات را به گذشته سرايت نمي دهد ، لكن انتظار داريم شوراي محترم در اين زمينه با تأمل وبررسي بيشتر مجدداً اظهار نظر نمايد.
3-اجراي اين تفسير موجب بروز برخي مشكلات عملي در پرونده هاي جاري در ديوان نيز شده است كه ذيلاً به دو نمونه اشاره مي شود :
الف) در چندين پرونده برخي از ادارات خدمات دهنده مثل وزارت نيرو ، مخابرات ، شركت گاز مبادرت به افزايش تعرفه ها وگران كردن نرخ به ميزان بيش از حد مجاز نموده اند وبرخي افراد ذي نفع تقاضاي ابطال مصوبات مربوط به تعرفه هاي غير قانوني را نموده اند اين تقاضاها در ديوان مطرح ومنجر به ابطال مصوبات مورد شكايت شده است ادارات مربوطه بلافاصله پس از ابلاغ ابطال ، مصوبه ديگري با همان مضمون را به مرحله اجراء گذاشته اند وهيچ تغيير در حال فرد شاكي ايجاد نشده است زيرا هزينه هاي مربوط به قبل
از تاريخ ابطال برمبناي همان مصوبه ابطال شده كه علي الفرض عطف به ماسبق نمي شود وهزينه هاي بعد از ابطال نيز بر اساس مصوبه جديد با همان نرخ غير قانوني اخذ شده است وباينصورت رسيدگي قضائي ديوان بي اثر گرديده است.
ب) درچند پرونده ديگر برخي از شهرداري ها بموجب مصوبه اي اقدام به اخذ عوارض از سر جمع فروش محصولات يك مؤسسه توليدي بمأخذ پنج درصد فروش نموده اند از اين مصوبات شكايت شده وتوسط ديواان عدالت ابطال شده است لكن محكوم عليه             ( شهرداري) مجدداً اقدام به اخذ عوارض با همان مأخذ پنج درصد نموده است با اين استدلال كه اين عوارض متعلق به سنوات قبل از رأي هيأت عمومي است درنتيجه مشمول ابطال نمي شود.
4-با توجه به آنچه در قسمت ب بند 3 مطرح شد اين سئوال پيش مي آيد كه آيا منظور آن شوراي محترم در رابطه عطف به ما سبق نشدن احكام ابطال ديوان ملاك زمان محاسبه وتطبيق مصوبه ابطال شده برمصاديق است يا زمان اجراي عملي آنها وبعبارت روشنتر آيا منظور شوراي محترم از اينكه اثر ابطال از زمان ابطال است اين است كه مصوبات ابطال شده نسبت به زمان گذشته حتي اگر در گذشته اجراء‌نشده باشد مطلقاً معتبر ولازم الاجراء است والان بايد به مرحله اجراء‌ درآيد يا اينكه منظور اين است كه موارد اجراء شده وعمل شده ابطال نمي گردد مثلاً عوارض اخذ شده مسترد نمي شود لكن مواردي كه هنوز به مرحله اجراء در نيامده باشد مشمول حكم ابطال مي باشد ودر نتيجه به استناد مصوبه ابطال شده نمي توان نسبت به اجراء ووصول عوارض معوقه مربوطه به زمان قبل از ابطال اقدام نمود.
استدعا مي شود در اين زمينه از ديوان را ارشاد فرمائيد تا بتوانيم مشكل چندين پرونده معوق را حل وفصل نمائيم
رئيس كل ديوان عدالت اداري – علي رازيني
قواعد حقوق بين الملل ناظر بر اصل عطف به ماسبق نشدن قوانين
بند اول ماده 15 ميثاق بين المللي ، بند 2 ماده 7 منشورآفريقايي ، ماده 9 كنوانسيون آمريكايي بند اول ماده 7 كنوانسيون اروپايي وماده 22 اساسنامه ديوان بين المللي كيفري همگي تضمين مي كنند كه فرد به سبب اقداماتي كه در زمان ارتكاب جرم محسوب نمي شده جرم محسوب نمي شده مجرم نخواهد بود بند اول ماده 15 ميثاق وبند اول ماده 7 كنوانسيون اروپايي به قوانين ملي وبين المللي اشاره مي كنند ماده 22 اساسنامه ديوان بين المللي كيفري به جرايمي اشاره دارد كه « درزمان وقوع منطبق با يكي از جرايمي باشد كه
درصلاحيت ديوان بين المللي كيفري قرار ميگيرد حق عطف به ماسبق نشدن قانون به صورت حقي غير قابل لغو در موارد ذيل مورد اشاره قرارگرفته است:‌
بند 2 ماده 4 ميثاق بين المللي ، بند 2 ماده 27 كنوانسيون آمريكائي ، بند 2 ماده 15 كنوانسيون اروپايي.
*كميته حقوق بشر در پرونده اي كه متهم به دليل در اقدامات براندازانه به هشت سال زندان محكوم شد به نقض بند اول ماده 15 ميثاق اشاره كرد. اقدامات  متهم در زمان ارتكاب قانوني بود (1) *درپرونده دستورالعمل حقوقي رسانه ها وديگران عليه نيجريه (2) كميسيون افريقايي حقوق بشر واقدام به سازگاري حكم روزنامه اي شماره 43 سال 1993 با بند 2 ماده 7 منشور افريقايي توجه كرده مطابق اين حكم اگر شخصي مالكيت روزنامه ثبت نشده طبق حكم را دارا بود يا به انتشار چنين روزنامه اي پرداخت يا جريمه سنگين يا محكوميت طولاني مدت زندان مواجه مي شد. كنوانسيون تعبير حداقلي لغوي دولت از منشور را محكوم كرد اما اشاره داشت بند 2 ماده 7 نقض شده است در واقع مبنا عطف به ماسبق شونده حكم به اجراء در نيامده بوده به اعتقاد كميسيون بند 2 ماده 7 منشور افريقايي : «‌ نه تنها بايد منع محكوميت يا مجازات اقداماتي كه در زمان ارتكاب جرم محسوب نمي شدند در نظر گرفته شود بلكه منع عطف به ماسبق شدن قانون نيز از آن مستفاد مي شود اگر قوانين با تأثير عطف به ماسبق شدن تغيير كند آنگاه شهروندان نمي دانند چه موقع اقدامات آنها قانوني است (3) كمسيون افزود از تأثير عطف به ماسبق حكم شماره 43 بر افراد يا روزنامه ها آگاهي كامل ندارد به اعتقاد كميسيون تعقيب قضايي بالقوه يك تهديد جدي نسبت به يك قانون ناعادلانه ... قداست قانون را تضعيف مي كند بنابراين حكم شماره 43 موجب نقض بند 2 ماده 7 منشور افريقايي شده است(4)

1-united nations compication of  Gereral comments p. 123. paro.4.
2-the case of midia rights Agehda and other aguihst nigetia
3-un dos. GAOR A/56/40 ( vol.1) p.16. para 206
4-cammunication.no 263/1987 .m.GONZ. LEZ dec R.O.V.peru .GAOR A/68/40 ( voll .ll) p.20 para.5.20 emphasis  added
 نظر ديوان اروپايي حقوق بشر سند اول ماده 7 كنوانسيون اروپايي نه تنها عطف به ماسبق شدن قانون كيفري را منع مي كند بلكه دو اصل ذيل را نيز در برمی گيرد.
1- تنها قانون مي تواند جرم را تعريف كرده وبراي آن مجازات تعيين كند.
2- قانون كيفري نبايد در جهت وخامت شرايط متهم در نظرگرفته شود(1)
بدين ترتيب جرم بايد دقيقاً در قانون تعريف شده باشد وفرد مي تواند از طريق بررسي قوانين ويا در صورت لزوم با كمك دادگاه بفهمد كدام اقدامات براي او مسئوليت هاي در برخواهد داشت ديوان اشاره نمود در مواردي كه مفاد جديد قانون كيفري در جهت بهبود شرايط متهم ونه زيان رساندن به وي كار رفته بند اول ماده 7 كنوانسيون اروپايي نقض نشده است./

1-see the committee reply the to sub- commission on the 4 uestion ofa draft third optional protocol to the covehaht in un dos. GAOR . A/49/40 ( VD.1) ahhex xl.

«قلمرو صلاحیت سازمان بازرسی کل کشور در رسیدگی

به دعاوی داخل در صلاحیت دیوان عدالت اداری » *

•      طبق اصل 174 قانون اساسی و ماده 2 قانون تشکیلات سازمان بازرسی کل کشور، حق نظارت قوه قضائیه در بند 3 اصل 156 قانون مذکور نسبت به حُسن جریان امور و اجراء صحیح قوانین در دستگاههای اداری از طریق سازمان بازرسی کل کشور و در قالب بازرسی و نظارت مستمر، فوق العاده و موردی اِعمال می شود. امر بازرسی فوق، محدود و مقیّد به یک شیوه خاص نیست.

 قانون به سازمان بازرسی اختیار داده تا از مسئول ذی ربط بخواهد در باب موضوع مورد بازرسی گزارش تهیه کرده و یا مدارک لازم را ارسال دارد. بازرس ضمن مطالعه آن، چنانچه به تخلفات یا جرائم یا مواردی برخورد کند، آن را گزارش می کند. مثلاً از رئیس دیوان عدالت اداری می خواهد که پرونده را مطالعه نموده و گزارشی از آن را همراه با فتوکپی اوراق مربوطه درخصوص سود جویان اداری جهت بازرسی ارسال دارد یا شخصاً پرونده ای را مطالبه نموده و پس از مطالعه گزارش تهیه کند یا با حضور فیزیکی و عزیمت به محل، شخصاً با مطالعه پرونده امر و انجام تحقیق و کسب اطلاع از مطلعین امر در جهت کشف حقیقت بکوشد. همه این موارد در قانون و آیین نامه اجرائی قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور پیش بینی شده است و سازمان مزبور به لحاظ ماهوی کارکردی شبیه دیوان عدالت اداری دارد ؛ یعنی رسیدگی به شکایات و اعلامات در فرم مخصوص، اعلام نتایج رسیدگی به شاکی ، رعایت موارد مربوط به رد دادرس در رسیدگی ، احراز صلاحیت در مورد بازرسی، تدارک طرح بازرسی ، رجوع به سوابق و گزارش های موجود ، استنفاده از روش مشاهدات ، استطلاع از شهود ، ارجاع به کارشناس ، استعلام و انجام هرنوع اقدام و تحقیقی که به کشف واقعیت کمک نماید، با تنظیم صورتمجلس و اخذ مدارک و اسناد و تهیه رونوشت و تصویر از آنها حتی دسترسی به اسناد طبقه بندی شده، استماع دفاعیات فرد یا افرادی که در مظان ارتکاب جرم و یا تخلف و یا موثر درسوء جریان اداری می باشند و اخذ آخرین دفاع و صدور قرار تأمین ، تعلیق افراد در مظان اتهام یا مُخل با امر بازرسی ، اعلام نتایج حاصل از بازرسی در مورد سوء جریان توام با پیشنهاد دارای ضمانت اجراء به بالاترین مقام اجرائی دستگاه بازرسی شونده و اعلام تخلف به مراجع اختصاصی اداری، اعلام جرم به مراجع قضائی، درخواست ابطال مقررات خلاف قانون از طریق دیوان عدالت اداری، بازنگری در گزارش بر مبنای دریافتهای مبتنی بر دلیل ، معرفی کارشناس مُستنکف از اجرای پیشنهاد سازمان بازرسی به مراجع قضائی و ....

بنابراین، صرف نظر از امور عرضی ، ذات کار این دو نهاد « تصمیم گیری » درخصوص وضعیتی است که از سوی یکی از طرفین دعوا یا اختلاف و یا هر دو مطلوب قلمداد شده و قانون به وی اجازه شکایت یا واکنش می دهد. برای نمونه، وقتی دیوان به دادخواست شاکی دائر بر ابطال پروانه ساخت بنا رسیدگی می کند، مبنای اساسی رسیدگی این است که شاکی از وضعیت موجود ( مشرفیّت بنا) ناراضی است و با لحاظ قانون می تواند علیه آن واکنش نشان دهد. به عبارت دیگر، وقتی سازمان بازرسی کل کشور به درخواست ابطال پروانه ساخت بنا رسیدگی می کند، مبنای رسیدگی این است که یکی از طرفین اختلاف، صدور پروانه را از منظر سیر مراحل قانونی توام با سوء جریان و یا  نقص مقررات حاکم بر صدور جواز ساخت می داند و وضعیت ساخت و ساز ناشی از صدور جواز ساخت را، به تَبَع آن، غیرقانونی و نامطلوب می داند. در چنین فرضی، قانون به وی اجازه داده که علیه وضعیت نامطلوب واکنش نشان دهد. در عین حال، آنچه حائز اهمیت است اینکه با ورود هریک از دو نهاد به رسیدگی، وضعیت غیرقانونی باید تغییر کرده و منطبق با قانون گردد. لذا سازمان بازرسی کل کشور بَدَل دیوان عدالت اداری است.

دادرسی در دیوان عدالت اداری به عنوان یک مرجع قضائی عالی اداری، و دادرسی در سازمان بازرسی کل کشور به عنوان یک مرجع عالی اختصاصی نظارتی صورت می گیرد و هر دو نهاد، تضمین سلامت اداری را در دستگاههای دولتی و به معنای وسیع آن، در قوای سه گانه حاکم بر کشور با هدف حفظ حقوق عامه مردم دنبال می نمایند. البته دادرسی وقتی عادی تلقی می گردد که اعلام شکایت و دفاع از شکایت به حکم قانون به صورت کتبی باشد، در حالیکه در محاکم عمومی دادگستری اعم از کیفری و حقوقی، دادرسی اختصاصی محسوب می شود زیرا طبق قانون رسیدگی به دعوی مستلزم تعیین وقت، احضار طرفین و استماع ادعاها و اظهارات آنان در جلسه دادرسی می باشد، ولو اینکه اصحاب دعوا یا یکی از آنها در جلسه حاضر نشوند و اظهارات و توضیحات خود را به صورت کتبی به نظر مرجع قضا برسانند. بنابراین، اگر شکایت در دیوان عدالت اداری مطرح شود، طبق مواد 30 و 54 و 55 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری و اگر در سازمان بازرسی کل کشور مطرح شود طبق مواد 11 و 12 و 13 و 14 و 20 و 22 و 23 و 25 و 33 و 34  الی 47 بطریق دادرسی عادی مورد رسیدگی قرار می گیرد و چنانچه در حین رسیدگی طرفین شکایت دعوت شوند، ملزم به حضور در بازرسی بوده و استنکاف از حضور در دیوان عدالت اداری مشمول ضمانت اجرای مقرر در تبصره 1 و 2 و 3 ماده 43 قانون دیوان می شود و در سازمان بازرسی کل کشور عدم همکاری و استنکاف از حضور طرف شکایت منتهی به اِعمال مجازات مقرر در تبصره اصلاحی 17/4/1387 ماده 8 قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور که سه ماه و یک روز تا شش ماه حبس و یا انفصال موقت از خدمت دولتی و عمومی از سه ماه تا یک سال می گردد .

ویژگی های دادرسی در دیوان عدالت اداری و سازمان بازرسی کل کشور در رسیدگی به شکایات و اعلامات اشخاص درخصوص سوء جریان اداری و مالی و نقض قوانین و مقررات در دستگاههای اداری مشمول این دو نهاد - که هردو همدوش یکدیگر سلامت اداری را در دستگاههای اجرائی کشور تضمین می نمایند و از نظر کارکرد به لحاظ ماهوی جنبه اداری دارد با این تفاوت که یکی در مقام اعلام است و دیگری در مقام انشاء حکم ؛ از جهت قلمرو صلاحیتی، یکی صلاحیت اداری دارد و دیگری صلاحیت قضائی که دارای ویژگی های زیر است :

الف ) تفتیشی بودنِ نتایج حاصل از رسیدگی از جهت مجاز بودن به انجام هرگونه تحقیق و اقدام لازم ؛

ب) غیرعلنی بودنِ روند رسیدگی و مجاز نبودن اشخاص به حضور در هر دو نهاد به عنوان تماشاچی و یا ناظر فرآیند رسیدگی ؛

ج) داشتن آیین رسیدگی مستقل نسبت به رسیدگی های حقوقی ؛

د) عدم الزام به دعوت از طرفین برای شرکت در دادرسی ؛

هـ) حق کسب مشاوره و ارجاع امر به کارشناسی ؛

و) حق تجدیدنظرخواهی و دومرحله ای بودن رسیدگی با این تفاوت که در دیوان عدالت اداری رأ ی شعبه بدوی نقض یا تایید می شود ولی در سازمان بازرسی کل کشور ممکن است از تمام یا بخشی از گزارش عدول شود حتی اگر گزارش مربوط به تخلف یا جرم باشد ؛

ز) حقِ داشتن وکیل در دیوان عدالت اداری از بدو تا ختم دادرسی و در سازمان بازرسی کل کشور در حین تفهیم اتهام نزد رئیس هیأت بازرسی یا بازرسی که دارای پایه قضائی و ابلاغ خاص از رئیس قوه قضائیه است ؛

ح) امکان تحصیل دلیل له یا علیه شاکی و طرف شکایت ؛

ط) الزام به بیان دلائل و مستندات در رأی توسط دیوان عدالت اداری و در گزارش توسط سازمان بازرسی کل کشور ؛

ی) رسیدگی سریع و در برخی موارد خارج از نوبت به تشخیص هر دو نهاد مانند موردی که تضییع حقوق عمومی رسیدگی خارج از نوبت را ایجاب می کند ؛

ک) مداخله در تعقیب عملیات اجرائی راجع به احکام تا حصول نتیجه و اجرای کامل حکم توسط دیوان عدالت اداری و برخورد قانونی با مستنکف از اجرای رأی دیوان و مداخله سازمان بازرسی کل کشور در تعقیب عملیات اجرائی پیشنهادهای مندرج در گزارش این سازمان تا حصول نتیجه نهائی و قراردادن مستنکف از اجرای پیشنهاد تحت پیگرد قانونی با استناد به ماده 576 قانون مجازات اسلامی از طریق دادستان ؛

ل) اثبات حق یا سلب حق از سوی یکی با صدور رأی و دیگری با تهیه گزارش و امکان اعتراض به رأی در دیوان عدالت اداری طبق ماده 65 قانون دیوان و امکان اعتراض به گزارش طبق ماده 61 آئین نامه اجرائی قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور مصوب 1360 و اصلاحیه های بعدی آن مصوب 15/1/1388 رئیس قوه قضائیه ؛

باتوجه به وظایف و اختیارات سازمان بازرسی کل کشور و صلاحیت و حدود اختیارات دیوان مندرج در ماده 10 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، هر دو نهاد مجاز به رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی و مأموران این واحدها در امور راجع به وظایف آنها بوده و صلاحیت یکی، نافی صلاحیت دیگری نمی باشد به عنوان مثال اگر نسبت به فرآیند صدور پایان کار ، ابطال پروانه ، برگزاری آزمون استخدامی و .... اعتراض به عمل آید، علاوه بر دیوان عدالت اداری، سازمان بازرسی کل کشور نیز در حدود اختیارات مصرّح در ماده 1 و 2 قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور، حق رسیدگی به اعتراض را نسبت به موارد مذکور از طریق نظارت کشف کننده ، بازدارنده آیندنگر، ضمن اجراء پیش گیرنده قبل از اجراء و بعد از اجراء را دارد. این بدان مفهوم نیست که دیوان عدالت اداری نمی تواند با شکایت ذینفع موارد ذکر شده را مورد کنترل و نظارت قضائی قرار دهد، زیرا ورود هر دو نهاد به بررسی ناشی از بند 3 اصل 156 قانون اساسی است و اعمال صلاحیت یکی نافی صلاحیت دیگری بطور همزمان نیز نمی باشد. تنها تفاوت دو نهاد مزبور در نحوه اعمال نظارت است، بدین نحو که سازمان بازرسی کل کشور فرضاً اگر با انجام بازرسی، صدور پروانه ساخت بناء را مخالف قوانین و مقررات تشخیص دهد، مراتب را با اجازه حاصله از ماده 10 قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور به مرجع ذیصلاح در قالب پیشنهاد اعلام می نماید، درحالیکه دیوان عدالت اداری در ماهیت ورود پیدا نموده و در قالب رأی اقدام به ابطال پروانه صادر می نماید. از آنجائیکه بعضاً خواسته شاکی که هر دو نهاد صالح به رسیدگی هستند، به کیفیتی طرح نشده تا دیوان بتواند بر مبنای مدافعات مرقوم از سوی مشتکی عنه رأی بر بی حقی شاکی صادر نماید و یا اساساً مبتنی بر دلیل نبوده و یا از پیچیدگی خاصی برخوردار است که حتی مشاورین موضوع ماده 7 قانون دیوان عاجز از اظهارنظر قاطع، موجِد حق یا سلب حق هستند، ایجاب می نماید سازمان بازرسی کل کشور که صلاحیت ورود به موضوع را دارد با انجام بازرسی و حضور فیزیکی در محل با اعزام بازرس یا هیأت بازرسی از طریق مشاهدات و مطالعه سوابق موجود در محل، با استفاده از روش های مجاز قانونی در مقام کشف حقیقت برآید و در اینجا دیوان عدالت اداری بدون آنکه از خود سلب صلاحیت نماید قرار عدم صلاحیت به اعتبار و شایستگی این سازمان با اجازه حاصله از ماده 48 قانون دیوان صادر می نماید. بدیهی است چنانچه نتایج حاصل از بازرسی متضمن سوء جریان یا تخلف باشد، ذینفع می تواند با استناد به گزارش این سازمان که محتاج اثبات نبوده و دلیل اثباتی تلقی می شود، خواسته خود را در دیوان عدالت اداری مطرح نماید. ممکن است این سوال متبادر به ذهن شود که لزومی به صدور قرار عدم صلاحیت نبوده و شعبه دیوان می تواند با اجازه حاصله از ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری به این سازمان نیابت دهد تا تحقیق یا اقدام لازم را انجام دهد در پاسخ گفته می شود، اولاً چون سازمان بازرسی کل کشور مرجع عالی اداری و غیرقضائی است، برابر بند « د» و تبصره 1 بند « د» ماده 2 و بند « هـ» ماده 2 و ماده 6 قانون اصلاح قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور، شعبه دیوان نمی تواند به سازمان بازرسی نیابت دهد و سازمان نیز طبق بند ماده 2 قانون مذکور وظیفه ای در این خصوص ندارد.

ثانیاً نیابت از دائره شمول بازرسی مستمر موضوع بند الف ماده 2 قانون سازمان و انجام بازرسی فوق العاده موضوع بند ب ماده 2 قانون سازمان مبحوث فیه خارج بوده و انجام بازرسی موردی نیز مستلزم اعلام شکایت اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی بوده و دیوان عدالت اداری در این موضوع شاکی محسوب نمی شود. تنها چاره جهت ایجاد تکلیف برای سازمان بازرسی، صدور قرار عدم صلاحیت به تجویز ماده 48 قانون دیوان است.

سازمان بازرسی کل کشور به عنوان یک مرجع عالی اداری و ناظر عام عملکرد دستگاههای اداری، مکلف به رسیدگی بوده و حق اختلاف در صلاحیت با دیوان عدالت اداری را ندارد، زیرا اولاً نفی صلاحیت دیوان از خود به شایستگی سازمان بازرسی کل کشور ناشی از صلاحیت نظارتی از بُعد قضائی است، زیرا دیوان عدالت اداری بر مراجع اداری اعم از تالی و عالی نظارت دارد.

 ثانیاً اجازه اختلاف درصلاحیت بین مراجع اداری با دیوان و لزوم ارسال پرونده به دیوان عالی کشور، اختصاص به اختلاف صلاحیت بین شعب دیوان و مراجع قضائی داشته که از سوی مقنّن درماده 14 قانون دیوان مورد تأکید و تصریح قرار گرفته است.

 ثالثاً دیوان عدالت اداری «دادگاه» تلقی نمی شود تا امکان اختلاف در صلاحیت بین آن و مراجع غیر قضائی به موجب ماده 28 قانون آیین دادرسی مدنی ایجاد شود .عبارت «دادگاه» در این ماده به معنای خاص آن بکار رفته و شامل دیوان عدالت اداری نمی گردد. استقراء در قوانین مختلف نشان می دهد که قانونگذار هر جا از کلمه دادگاه استفاده نموده، معنای خاص آن را که عبارت از دادگاههای دادگستری است در نظر داشته است. رأی وحدت رویه شماره 537 مورخ 7/3/69 و رأی شماره 759 مورخ 15/11/85 و 997 مورخ 18/9/86 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که مقرر داشته واژه « دادگاه » شامل دیوان عدالت اداری نمی شود، موید صحت این استنباط است. مضافاً اینکه قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 به تصریح ماده 122 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 قانون عام تلقی می گردد و قانون دیوان نسبت به قانون آیین دادرسی مدنی خاص موخّر محسوب می شود. بر این اساس، قانون خاص موخّر قانون عام مقدّم را نسخ جزئی می نماید. بدین ترتیب، ماده 48 قانون دیوان که شُعب دیوان را مرجع تعیین صلاحیت نسبت به مراجع غیر قضائی دانسته و این مراجع را مکلف به رسیدگی نموده، ماده 28 قانون آیین دادرسی مدنی را که مرجع تعیین صلاحیت را در صورت بروز اختلاف بین مراجع قضائی با مراجع غیرقضائی دیوان عالی کشور دانسته، نسخ نموده و با این وصف اختلاف در صلاحیت بین دیوان عدالت اداری با سازمان بازرسی کل کشور بی مفهوم بوده و این سازمان مکلف به رسیدگی براساس قرار عدم صلاحیت صادره از سوی شعبه دیوان می باشد.محمدرضا دلاوری

*

چکیده :

شاکی هدف خاصی را از اقامه دعوا نزد دیوان عدالت اداری جستجو می کند که همان احقاق حق یا حقوقی است که به زَعم وی زایل شده است. واضح است که حصول خواسته قانونی شاکی مستلزم ارائه مدارک و مستندات لازم بمنظور صدور رای قاطع از سوی شعبه دیوان است که به نوبه خود نیاز به طی تشریفات مهم دادرسی، خصوصاً فرآیند تبادل لوایح با دستگاه دولتی طرف شکایت، دارد. در برخی موارد و وضعیت های خاص، ضرورت و فوریت موضوع ایجاب می نماید که شعبه رسیدگی کننده به اصل دعوا، قبل از طی مراحل دادرسی و رسیدگی به پرونده، دستور موقت مبنی بر جلوگیری و توقف اجرای اقدامات یا تصمیمات مورد شکایت صادر کند. قانونگذار برای تضمین حقوق شاکی، راهکار فوق را در پرتو مادتین 34 و 35 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری پیش بینی کرده است.

مقاله حاضر در صدد مطالعه دستور موقت و آثار قانونی مترتّب بر آن در قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری است که به نوبه خود سهم مهمی از اشتغال دستگاه قضایی کشور را در اجرای اصول 170 و 173 قانون اساسی به خود اختصاص داده است.

واژگان کلیدی: دستور موقت، اقدامات و تصمیمات، شکایت، فوریت و ضرورت و خسارت

الف- ماهیّت دستور موقت در ادبیات حقوقی با تکیه بر دیوان عدالت اداری  

صرف نظر از اینکه رای عبارت از حکم یا قرار است، در ادبیات حقوقی کشورمان، دستور موقت را نمی توان حکم به معنای اخصّ آن تلقی کرد، زیرا در ماهیّت دعوا صادر نمی شود و قاطع دعوا هم نیست. در اصطلاح حقوقی، حکم دادگاه به رایی اطلاق می شود که به موجب آن، اختلاف مطروحه نزد دادگاه حل شود. حقوقدانان با توجه به صراحت ماده 299 قانون آیین دادرسی مدنی، معیارهای چندی را برای تفکیک حکم از قرار معتبر دانسته اند.[1] در واقع، چنانچه تصمیم دادگاه متضمّن جمیع شرایط زیر باشد، حکم و در غیر این صورت قرار تلقی می شود:

• در امر ترافعی صادر شده باشد ؛
• از دادگاه صادر شده باشد ؛
• راجع به ماهیت دعوا باشد ؛
• قاطع دعوا باشد.

قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، هیچ ماده ای را به تعریف دستور موقت به عنوان یک قرار اختصاص نداده و فقط صدور آن را در مادتین 34 و 35 تجویز کرده است.[2] بر این اساس، دستور موقت موضوع مادتین فوق را منحصراً می توان «قرار» تلقی کرد، زیرا :

• اولاً هیچ تاثیری در ماهیّت دعوا ندارد. در واقع، شعبه دیوان قبل از ورود به ماهیت دعوا و بررسی دفاعیات دستگاه دولتی طرف شکایت، و تشخیص ورود یا عدم ورود شکایت اصلی شاکی، صرفاً با در نظر گرفتن ضرورت و فوریت امر، و با توجه به مدارک و مستندات شاکی، مبادرت به صدور دستور موقت جهت جلوگیری از ورود خسارت به شاکی می کند. در تایید این مطلب، تبصره ذیل ماده 35 ق.ت.آ.د.د.ع.ا[3] صراحتاً اعلام می دارد: «دستور موقت تاثیری در اصل شکایت ندارد و در صورت رد شکایت یا صدور قرار اسقاط یا ابطال یا رد دادخواست اصلی، دستور موقت نیز لغو می گردد».
• ثانیاً، قاطع دعوا نیست و در وضعیتی صادر می شود که هنوز تکلیف دعوای شاکی مشخص نشده است. به عبارت دیگر، صِرف صدور دستور موقت از سوی شعبه را نمی توان الزاماً دلیل بر حقانیّت شاکی دانست، زیرا هنوز دفاعیات دستگاه طرف شکایت در خصوص شکایت مطروحه واصل نشده و اصل تقابل بین طرفین شکایت رعایت نگردیده است. هرچند صدور دستور موقت از ناحیه شعبه دیوان را می توان به درجاتی کاشف از حقانیّت شاکی دانست، ولی عملاً در مواردی شعبه رسیدگی کننده به شکایت، علیرغم صدور دستور موقت، شکایت شاکی را با توجه به مدارک و دلایل ارائه شده از سوی وی و تطبیق موضوع با ماده قانونی، وارد تشخیص نداده و حکم به رد شکایت صادر می نماید.  

بر اساس آنچه که فوقاً توضیح داده شد، دستور موقت در دیوان عدالت اداری نوعی «قرار» تلقی می شود که قبل از رسیدگی ماهوی به اصل شکایت و جهت جلوگیری از ورود خسارت به شاکی، از سوی شعبه صادر می شود. با وجود این، و علیرغم مقررات آیین دادرسی مدنی[4]، این تصمیم قابل اعتراض نیست و تجویز یا رد آن منحصراً منوط به تشخیص شعبه ی رسیدگی کننده به اصل دعوا است. تشخیص شعبه دیوان نیز بر مبنای اِحراز دو عنصر «فوریّت» و «ضرورت» صورت می گیرد که بر اساس مدارک و مستندات شاکی صورت می گیرد و وابسته به استنباط نوعی و ارزیابی مستقل قضات است ؛ بدین توضیح که ممکن است اوضاع و احوال خاصی از نظر قاضی شعبه ای نشانگر فوریت و ضرورت صدور دستور موقت باشد، درحالیکه از نظر قاضیِ شعبه دیگر ضرورت و فوریت فوق اِحراز نشود.[5]

ب- مقررات ناظر بر نحوه و زمان تقاضای دستور موقت 

استیفای هر حقی علی القاعده تابع شرایط لازم از حیث زمان و نحوه درخواست است و تقاضای صدور دستور موقت نیز از این قاعده مستثنی نیست. قانونگذار به شرح مواد 34، 36 و 73 ق.ت.آ.د.د.ع.ا زمان و نحوه این درخواست را مشخص کرده است. بر این اساس، تقاضای دستور موقت در چهار فرض به شرح زیر قابل بررسی است:

ب-1- تقاضای دستور موقت توام با طرح شکایت اصلی

در موارد زیادی شاکی ضمن تقدیم دادخواست و اقامه دعوا به طرفیت دستگاه دولتی طرف شکایت، تقاضای دستور موقت را نیز مطرح می کند. در واقع، به تجویز ماده 34 ق.ت.آ.د.د.ع.ا[6]، در صورتی که شاکی ضمن طرح شکایت خود یا پس از آن مدعی شود که اجرای اقدامات یا تصمیمات یا آرای قطعی یا خود داری از انجام وظیفه توسط اشخاص و مراجع مذکور در ماده (10) این قانون سبب ورود خسارتی می گردد که جبران آن غیرممکن یا متعسر است، می تواند تقاضای صدور دستور موقت نماید. در فرض اخیر، تقاضای دستور موقت در همان ستون خواسته دادخواست قید می گردد و بدین ترتیب شعبه را مکلّف به رسیدگی فوری نسبت به خواسته فوق می نماید. به عبارت دیگر، شعبه مرجوع علیه، قبل از تبادل لوایح و رسیدگی به شکایت اصلی و اظهارنظر ماهوی در خصوص دعوا، نسبت به پذیرش یا رد تقاضای دستور موقت بطور فوری اظهار نظر می کند.

 ب-2- تقاضای صدور دستور موقت بعد از تقدیم دادخواست اصلی

در برخی موارد، هنوز موجبات تقاضای صدور دستور موقت برای شاکی فراهم نشده است. برای مثال، کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری ضمن رسیدگی به تخلف شاکی از مفاد پروانه ساخت، حکم به اعاده به وضع منطبق بر مفاد پروانه ساخت نسبت به مازاد بنای احداثی شاکی صادر می کند و شاکی در مهلت مقرر اقدام به شکایت از رای کمیسیون مزبور نزد دیوان عدالت اداری می کند. در چنین وضعیتی، هنوز موجبی برای تقاضای صدور دستور موقت برای شاکی فراهم نشده است. پس از تقدیم دادخواست و ارجاع آن به یکی از شعب دیوان، واحد اجرائیات شهرداری طی اخطاری به شاکی اعلام می کند که نسبت به اجرای رای کمیسیون اقدام کند و در غیراین صورت، شهرداری اقدام به تخریب مازاد مستحدثات خواهد کرد. بدین ترتیب، با وصول اخطاریه مزبور، اقتضای درخواست صدور دستور موقت پس از طرح اصلی برای شاکی فراهم می شود. در این فرض، شاکی می تواند در قالب درخواست کتبی از شعبه مرجوع علیه، تقاضای صدور دستور موقت کند.[7] این تقاضا، به صراحت بند اخیر ماده قانونی مزبور (ماده 34 ق.ت.آ.د.د.ع.ا) تحت هیچ شرایطی نباید قبل از ختم رسیدگی ارائه شود.

 ب-3- تقاضای صدور دستور موقت توام با تقدیم دادخواست مبنی بر شکایت از یک مصوبه دولتی

شکایت از مصوبات دولتی نزد دیوان عدالت اداری در پرتو استیفای حق مقرر در اصل 173 قانون اساسی صورت می گیرد که به صراحت بند 1 ماده 12 ق.ت.آ.د.د.ع.ا در صلاحیت ذاتی هیات عمومی دیوان عدالت اداری قرار دارد. در برخی موارد، شاکی می تواند ضمن شکایت از یک مصوبه یا آیین نامه دولتی، توقف اجرای آن را نیز درخواست نماید. این حق در ماده 36 قانون فوق الاشاره صراحتاً پیش بینی شده است.[8] در چنین فرضی، ابتدا پرونده به یکی از شعب دیوان ارجاع می گردد تا در خصوص پذیرش یا رد تقاضای دستور موقت تصمیم گیری کند. بدیهی است، چنانچه شعبه مرجوع علیه، تقاضای صدور دستور موقت را بپذیرد، پرونده مربوط به اصل دعوا، یعنی شکایت از مصوبه، بطور خارج از نوبت در هیات عمومی مطرح می شود. فلسفه پیش بینی این راهکار، پرهیز از ورود خسارات جبران ناپذیری ناشی از اجرای مصوبه ای است که به زعم شاکی یا خلاف قانون یا شرع تصویب شده و یا تصویب آن خارج از حدود اختیارات مقام تصویب کننده بوده است. چنانچه شعبه مرجوع علیه مستندات و دلایل ارائه شده از سوی شاکی را کافی برای صدور دستور موقت تشخیص دهد، نسبت به صدور آن اقدام کرده و در غیراین صورت آن را رد می کند. رسیدگی در شعبه فوری است و در هر صورت پس از تصمیم گیری در خصوص دستور موقت، پرونده به هیات عمومی ارسال می شود. 

ب-4- تقاضای صدور دستور موقت در مقام تجدیدنظرخواهی از دادنامه صادره در مرحله بدوی

در مواردی، موجبات درخواست صدور دستور موقت تا پایان مرحله دادرسی بدوی منتهی به صدور رای، یا فراهم نشده و یا درخواست مزبور به هر دلیلی صورت نگرفته است. در همان مثال مشروح در بند الف-1، چه بسا پس از ختم دادرسی در مرحله بدوی و صدور رای از سوی شعبه بدوی دیوان مبنی بر رد شکایت، واحد اجرائیات شهرداری طی اخطاریه ای به شاکی اعلام کند که نسبت به اجرای رای کمیسیون ماده 100 اقدام نماید و در غیراین صورت، شهرداری اقدام به تخریب مازاد مستحدثات خواهد کرد. بدین ترتیب، با وصول اخطاریه مزبور، اقتضای درخواست صدور دستور موقت پس از صدور رای از شعبه بدوی دیوان، برای شاکی فراهم می شود. در این فرض، شاکی می تواند به تجویز ماده 73 ق.ت.آ.د.د.ع.ا ضمن تقاضای تجدیدنظر از دادنامه بدوی دیوان، تقاضای صدور دستور موقت نیز بکند.[9] در صورتی که شعبه تجدیدنظر دیوان با درخواست مزبور موافقت کند، اجرای آن مستلزم تایید رئیس دیوان خواهد بود. احتمال دیگری نیز برای درخواست صدور دستور موقت در این مرحله قابل تصور است و آن زمانی است که دستور موقت صادره در مرحله بدوی، با صدور حکم ماهوی از سوی شعبه مبنی بر رد شکایت و با تصریح شعبه بدوی مبنی بر زوال دستور موقت در اثر حصول دلایل جدیدی که ادامه آن را بی فایده نشان دهد،  زایل شود و شاکی به ناچار اقدام به درخواست آن در مرحله تجدیدنظر نماید. البته به صراحت ماده 73 ق.ت.آ.د.د.ع.ا دستور موقت صادرشده از شعبه بدوی مادام که توسط مرجع تجدیدنظر لغو نگردد، به قوت خود باقی است.

ج- ارکان اصلی برای تجویز دستور موقت 

با  توجه به شیوه نگارش ماده 34 ق.ت.آ.د.د.ع.ا ، طرح ورود خسارت قریب الوقوع و جبران ناپذیر، نوعی ادعا تقلی می شود، زیرا قانونگذار در انشای ماده فوق از لفظ «مدعی شود» استفاده کرده است. بر این اساس، بار اثباتی ورود خسارت به عهده خودِ شاکی است و شعبه دیوان صرفاً با توجه به دلایل و استدلالات شاکی، ورود خسارت را احراز می نماید.[10] به عبارت دیگر، شعبه تکلیفی به اثبات ورود احتمالی خسارت به شاکی را ندارد و چنانچه دلایل شاکی را در این خصوص کافی و موجه تشخیص ندهد، آن را رد می کند. با توجه به این مطلب، صِرف درخواست دستور موقت - در قالب دادخواست بدوی، در اثنای دادرسی و قبل از صدور رای ماهوی، تجدیدنظر یا شکایت از مصوبه -  بدون اثبات موجبات ورود خسارت قریب الوقوع و جبران ناپذیر،  منجر به صدور دستور موقت نمی شود. شعبه دیوان در مقام اِحراز دستور موقت، ضمن توجه به دلایل اثباتی شاکی، به دو عنصر مهم «ضرورت» و «فوریت» تکیه می کند. بدین ترتیب، دلایل ابرازی شاکی باید در حدی متین و قانع کننده باشد که علاوه بر ورود خسارت، ضرورت و فوریت دستور موقت را نیز توجیه نماید. البته تشخیص ضرورت و فوریت در موضوع درخواستی، پیش فرض اِحراز دستور موقت است و دلایل توجیهی شاکی برای احراز ورود خسارت کاشف از تحقّق ضرورت و فوریت می باشد.

د- آثار دستور موقت 

د-1- اثر دستور موقت بر دستگاه اداری طرف شکایت

 اولین اثر قانونی صدور دستور موقت از سوی شعبه رسیدگی کننده به اصل شکایت، متوجه دستگاه دولتی طرف شکایت می شود که همان اجرای دستور و توقیف عملیات اجرایی ناشی از رای یا تصمیبم مورد شکایت است. بر این اساس، مطابق ماده 38  ق.ت.آ.د.د.ع.ا، در صورت صدور دستور موقت یا لغو آن از سوی شعبه، مفاد آن به طرفین و در صورت رد تقاضای صدور دستور موقت، مفاد آن فقط به شاکی ابلاغ می شود.

دستگاه دولتی طرف شکایت مکلّف است به محض ابلاغ دستور موقت از سوی دایره ابلاغ یا وصول آن به طریق قانونی، اقدامات اجرایی ناشی از رای یا تصمیم مورد شکایت را فوری متوقف کرده و صورتجلسه آن را به شعبه دیوان ارسال نماید. قانونگذار با ملاحظه فوریت امر، به شاکی اجازه داده تا در صورت صدور دستور موقت، نسخه ای از آن را تحویل بگیرد. این اقدام ستودنی، به احتمال قریب به یقین، با این ملاحظه پیش بینی شده که ممکن است ابلاغ واقعی یا قانونی نسخه ای از دستور موقت به دستگاه دولتی طرف شکایت زمان زیادی ببرد و چه بسا شاکی تا زمان وصول آن از ناحیه دستگاه دولتی طرف شکایت، متحمل خسارات جبران ناپذیر شود یا اساساً صدور دستور موقت سالب به انتفاء موضوع باشد. بر این اساس، دستگاه دولتی طرف شکایت نمی تواند پس از دریافت نسخه ای از دستور موقت از سوی شاکی، به بهانه انتظار به دریافت دستور موقت به شیوه ابلاغ واقعی یا قانونی، از عمل به مفاد آن استنکاف ورزد.        

ضمانت اجرای تخلف از اجرای دستور موقت در صفحات آتی بطور مشروح مورد بحث واقع خواهدشد.

 د-2- اثر دستور موقت بر روند دادرسی در دیوان عدالت اداری

علاوه بر آثاری که دستور موقت بر دستگاه طرف شکایت بار می کند، حسب مورد شعبه یا هیات عمومی دیوان را مکلف می کند که به شکایت مطروحه بطور خارج از نوبت رسیدگی کند. ماده 37 ق.ت.آ.د.د.ع.ا شعبه دیوان را موظف کرده تا در صورت صدور دستور موقت ، نسبت به اصل دعوا خارج از نوبت رسیدگی و رای مقتضی صادر نماید. از سوی دیگر، بند اخیر ماده 36 ق.ت.آ.د.د.ع.ا نیز ضرورت رسیدگی فوری در هیات عمومی را در فرض صدور دستور موقت از سوی شعبه ای که نسبت به آن اظهار نظر کرده، صراحتاً تجویز کرده است. با توجه به مفاد دو ماده قانونی فوق الاشاره و در سکوت قانونگذار، باید بر این اعتقاد بود که شعبه تجدیدنظر نیز در صورت صدور دستور موقت به تجویز ماده 73 ق.ت.آ.د.د.ع.ا ، به دادخواست تجدیدنظرخواهی خارج از نوبت رسیدگی نماید. 

 ه- ضمانت اجرای دستور موقت 

هر تصمیم یا حکم قضایی نیازمند ضمانت اجرا است تا اجرای آن را بطور مطلوب تضمین نماید. اجرای دستور موقت نیز به عنوان یک قرار صادره از سوی مرجع عالی قضایی- اداری، با ضمانت اجرای مقرر در ماده 39 ق.ت.آ.د.د.ع.ا تضمین شده است. مطابق ماده قانونی فوق، سازمان ها، ادارات، هیات ها و ماموران طرف شکایت، پس از صدور و ابلاغ دستور موقت ، مکلفند تمام اقدامات اجرایی را متوقف نمایند و در صورت استنکاف، شعبه صادرکننده دستور موقت، متخلف را به انفصال از خدمت به مدت شش ماه تا یکسال و جبران خسارت وارده محکوم می نماید.

واضح است که مستنکف از اجرای دستور موقت ممکن است شخص یا اشخاصی باشند که به هر نحوی مانع از توقف عملیات یا اقدامات ناشی از رای یا تصمیم مورد شکایت باشند.

 و- زوال دستور موقت 

زوال اعتبار دستور موقت صادره از سوی شعبه دیوان به جهات مختلف و در فروض زیر قابل طرح است:

 و-1- جهات مُنتسب به دستگاه طرف شکایت

ممکن است پس از صدور دستور موقت و اجرای آن، دستگاه طرف شکایت دلایلی ارائه کند که نشانگر عدم ضرورت ادامه دستور موقت باشد. شعبه صادر کننده دستور موقت، پس از حصول دلایل جدید و بررسی آنها، چنانچه ادامه دستور موقت را بی مورد تشخیص دهد، حکم به لغو دستور موقت می دهد. واضح است که حصول دلایل جدید در این خصوص معمولاً از سوی دستگاه طرف شکایت و در برخی موارد وارد ثالث صورت می گیرد، زیرا شاکی، ذینفع دستور موقت است و به ندرت حاضر به لغو آن خواهد بود. ماده 40 ق.ت.آ.د.د.ع.ا در این خصوص به شکل زیر انشاء شده است: «در صورت حصول دلایلی مبنی عدم ضرورت ادامه اجرای دستور موقت ، شعبه رسیدگی کننده نسبت به لغو آن اقدام می نماید.»

 و-2- جهات مُنتسب به شخصِ شاکی 

به صراحت تبصره ذیل ماده 35 ق.ت.آ.د.د.ع.ا، دستور موقت صادره از سوی شعبه، در صورت رد شکایت یا صدور قرار اسقاط یا ابطال یا رد دادخواست اصلی لغو می گردد. بر این اساس، چنانچه شاکی از دعوای خود صرف نظر کند و یا دادخواست خود را قبل از تبادل لوایح با دستگاه طرف شکایت مسترد کند، به ترتیب قرار سقوط دعوا یا قرار ابطال دادخواست از سوی شعبه صادر می شود و به تَبَع آن، دستور موقت صادره نیز لغو می شود.

و-3- جهات مربوط به دادرسی و مُنتسب به شعبه 

ممکن است شعبه صادر کننده دستور موقت، پس از طی تبادل لوایح بین طرفین و ضمن رسیدگی ماهوی به دعوا، به دلایلی قرار رد دادخواست را صادر کند. در چنین فرضی، به صراحت تبصره ذیل ماده 35 ق.ت.آ.د.د.ع.ا،  دستور موقت صادره از سوی شعبه، به تَبَع صدور قرار رد دادخواست، خود به خود لغو می گردد، مگر اینکه شاکی اقدام به تجدیدنظرخواهی از قرار صادره نماید که در این صورت، اعتبار دستور موقت صادره تا صدور حکم قطعی از سوی مرجع تجدیدنظر به قوت خود باقی خواهد بود.